DERECHO

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17 de noviembre de 2017

OBLIGACION DE MANUTENCION EN MONEDA (DIVISA) EXTRANJERA:



Son por demás frecuentes los casos en nuestro Despacho Jurídico de parejas/familias separadas de hecho o de derecho, en los que por uno u otro motivo, uno de los progenitores ha emigrado al exterior en compañía de todos o algunos de sus hijos. Viene entonces, el dilema de la manutención de esos hijos que deberá ser cubierta por aquel que no ejerza la Custodia, (como atributo de la Responsabilidad de Crianza), teniendo como norte que los hijos comunes generan gastos en divisas (dólares, pesos, euros, etc) y no en moneda de curso legal en nuestro país (bolívares). ¿Cómo y en qué moneda cancelar la manutención? ¿Cómo Fijarse la Obligación de Manutención o exigir su Cumplimiento?. Lo primero que queremos reiterar es que cada caso que se nos someta a estudio como Abogados, deberá pasar por un análisis particularizado, pues el derecho no es matemático, en consecuencia, todos los casos no merecen iguales soluciones. DOS PANORAMAS: 1) PROGENITOR EXTRANJERO (MADRE/PADRE OBLIGADO), TRANSEUNTE/RESIDENTE EN VENEZUELA CON HIJO VENEZOLANO RESIDIENDO EN EL EXTERIOR: -El fundamento legal base estará en derecho a petición y el derecho a la defensa, previsto en los artículos 26 y 49, ordinales 3 y 8 de la CRBV, en concordancia con los artículos 8, 80, 365, 366, 374 y 381 de la LOPNNA. -El tema de la Audiencia de Mediación, será un verdadero problema por las consecuencias que la inasistencia acarrea, dada la imposibilidad que nuestro representado (accionante), quien ejerce la responsabilidad de la custodia, pueda trasladarse a Venezuela, amén de los gastos que implica el traslado, el costo de los boletos aéreos y el lapso de tiempo fijado para la audiencia en cuestión. -Si se trata de un cumplimiento de la manutención, cabrá la posibilidad conforme al artículo 374 de la LOPNNA, de solicitar al juzgador, que ordene realizar los trámites pertinentes ante el Banco Central de Venezuela, con el objeto que se efectué una experticia complementaria del fallo, para determinar el cálculo de los intereses moratorios en que se incurrió por el atraso del pago de la Obligación de Manutención, solo que dicha experticia será calculada en moneda de curso legal de nuestro país. -De igual modo y en forma preventiva, de existir el fundamento fáctico y legal, cabrá la posibilidad de solicitar Medida Cautelar de Prohibición de Salida del País, contra el progenitor responsable. -Del Petitorio: ordenar, entre otras cosas,  al obligado a que realice oportunamente las diligencias pertinentes ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI, CENCOEX, o la que corresponda en el momento), para cumplir con el pago impuesto por concepto de la Obligación de Manutención Fijada o Incumplida, en la sentencia que obtengamos a favor de nuestro representado; a saber que consigne los documentos a los que hace referencia la providencia de Adquisición de Divisas destinadas a operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero, vigente para el momento en que se realice la solicitud. Es decir, se le ordene realizar todas las diligencias pertinentes a los fines de materializar la conversión de los bolívares  a dólares o la divisa que corresponda. Ordenar también que se honre el pago en divisas de la manutención, que comprenderá, (según lo solicitado), el pago de colegiatura, gastos médicos, actividades extracurriculares y de verano. -De tratarse de una sentencia dictada en el extranjero, por supuesto que requerirá el exequatur o pase para ser ejecutada en Venezuela,  (para hacer valer dicha sentencia en el país), en tal caso, se está aceptando que el monto de la obligación sea pagado  por el obligado en la moneda de curso legal, tal como lo dispone el artículo 369 de la LOPNNA “suma de dinero de curso legal”, siendo de ésta forma su ejecución aunque la obligación haya podido ser pactada en moneda extranjera. (Ver Sentencia de la Sala Constitucional 14/08/17.Expediente 15-1141). 2) PROGENITOR (MADRE/PADRE OBLIGADO) VENEZOLANO CON HIJO VENEZOLANO RESIDIENDO EN EL EXTERIOR: Un ejemplo: A ofrece una Manutención de X Bs., el Tribunal fija un monto provisional  de X Bs,  pero en la oportunidad para contestar la demanda, B rechaza el monto fijado provisionalmente y solicita que el monto sea fijado en mayor cantidad y en moneda extranjera, en  X Dólares Americanos, siendo su equivalente a X Bs, calculados al dólar oficial. Lo anterior porque el (la) progenitor (a) custodia, reside en el exterior, con los hijos comunes, por lo tanto las necesidades y gastos de los niños, se generan y deben ser cancelados en la moneda de la ciudad en la cual residen, por tal motivo B solicita al Tribunal que, para garantizar el efectivo derecho de Alimentación y por el Interés Superior de los menores, dicho monto sea cancelado en una cuenta corriente a nombre del progenitor custodio, en su equivalente en dólares, la cual puede suministrar de una vez, si la tiene o pedir se aperture en un Banco Internacional,  ya que de otro modo, el progenitor custodio no podrá disponer de ese dinero si se encuentra depositado en Venezuela y en bolívares. FUNDAMENTO LEGAL: La base, el postulado legal que establece que la ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. Así como el que dispone que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA: 1) Los niños se encuentran residenciados en el exterior del país, se educan, alimentan, recrean, compran calzados y alimentos, acuden al médico, tienen sus amistades, vida social en el exterior y, por lo tanto, CONSUMEN en una moneda distinta a la nacional (bolívar fuerte). 2) Las necesidades alimentarias de los niños se encuentran en el extranjero y allí deben ser satisfechas. 3) Es fundamental para los menores involucrados, recibir la manutención en la moneda de curso legal del país en el que habitan. 4) El progenitor obligado por ser  Directivo en una Empresa Transnacional, o contratar con el Estado Venezolano o contratar con potencias Extranjeras, tiene la divisa extranjera como de USO CORRIENTE y para él no representa ninguna carga, asumir las responsabilidades de Manutención  de sus hijos en moneda extranjera, 4) Mantener una cuenta en bolívares, en Venezuela y en un Tribunal venezolano, en nada contribuye a la manutención de sus hijos, todo lo contrario, lo que hace es menoscabar esos derechos, y atentar contra el Interés Superior de los menores. 5) Definitivamente, al vivir los niños en el extranjero y educarse en el extranjero y obviamente desarrollarse y criarse en el extranjero parece como obvio que reciban su manutención en moneda extranjera y en un banco extranjero. 6) El único elemento que vincula a las partes al juez de los Tribunales venezolanos, es que el progenitor obligado es venezolano y los menores son venezolanos. No entraremos en este artículo a discutir el tema del “arraigo”, pero cuya importancia es de extrema relevancia en este tema, por cuanto los niños no residen en el país, y la Custodia la ejerce de derecho el progenitor “B”, quien tiene su domicilio en el extranjero. Citaremos textualmente y en su parte pertinente, sentencia de la Sala Constitucional al señalar: “…esta Sala reitera una vez más, que en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente, pues “de la redacción del artículo 14 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que estas no sean contrarias a derecho, específicamente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en Bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato; puesto que toda divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá ser vendida al Banco Central de Venezuela” (Sentencia N° 1641 del 2 de noviembre de 2011, caso: Motores Venezolanos C.A.) (Sentencia 24/05/2012. Exp.- 12-0088. Sala Constitucional).

Dra. Ana Santander.

LOS HEREDEROS DEL ARRENDATARIO O DEL ARRENDADOR LO SUSTITUYEN A SU MUERTE:


PARTAMOS DE UN EJEMPLO: A en su carácter de propietario de un local comercial, celebró contrato de arrendamiento con B (inquilino), al pasar los años A fallece. ¿Queda el contrato sin efecto alguno o resuelto de pleno derecho? La respuesta es negativa, pues si A dejó hijos, éstos por vía de subrogación, se convertirán en arrendadores del inmueble, al ser  herederos únicos y universales de A, quien fue quien otorgó el contrato de arrendamiento. De tal manera que tocará a los herederos de A, asumir los derechos y obligaciones que correspondían a su causante. Distinto será el tema probatorio relacionado a acreditar en juicio la cualidad para actuar en él. En palabras sencillas, tocará a los herederos probar que efectivamente son los sucesores a título universal del causante (A), a través de la consignación de las partidas de nacimiento, acta de defunción de su causante, justificativo de únicos y universales herederos, contrato de arrendamiento, declaración sucesoral y documento de propiedad del inmueble, entre otros medios probatorios. Ahora bien, pongamos otro ejemplo un tanto distinto: A en su carácter de co-propietario de un local comercial, celebró contrato de arrendamiento con B (inquilino), al pasar los años C, quien fuera el otro co-propietario fallece. ¿Queda el contrato sin efecto alguno o resuelto de pleno derecho? La respuesta es la misma que en el primer panorama planteado. Pues lo importante es que existe una comunidad sobre el inmueble objeto de arrendamiento, siendo que uno de los comuneros o copropietarios puede actuar en nombre de la comunidad y en beneficio de todos (artículo 168 del C.P.C.), a pesar de haber firmado en nombre propio y no de la comunidad. FUNDAMENTO LEGAL:  Para determinar si los herederos están o no legitimados, se debe tomar en consideración lo establecido en los artículos 11 literal a), 12, 20, 30 literal c) y 52 de la L.A.I y los artículos 760, 765, 822, 995, 1.163, 1.603, 1.604, 1.605, 1.607, 1.608 y 1.610 del C.C, además de las otras leyes que regulan la materia como lo establecido los artículos 4, 6, 38 y 57 de la L.R.C.A.V y los artículos 4 y 6 L.R.A.I.U.C, que disponen soluciones similares en cuanto a quienes pueden actuar en defensa de los derechos involucrados y se encuentran legitimado para acudir ante los tribunales. CASO OFICINAS: Como ya hemos explicado en artículos anteriores, el arrendamiento de oficinas se encuentra regulado en la L.A.I. al ser excluido de los otros 2 cuerpos normativos que regulan la materia, debiendo aplicarse de manera supletoria la normativa general establecida en el C.C., siendo que de ellas se observa que con la muerte del arrendador o del arrendatario no se resuelve el contrato de arrendamiento sino que se produce una subrogación, así como que prevé la posibilidad que el contrato de arrendamiento se suscriba en beneficio del  propietario del inmueble, aunque se pueda establecer como beneficiario del canon a persona diferente; así como el hecho que puede suscribir el contrato de arrendamiento no solamente el propietario sino cualquier otro que esté facultado para ello como un mandatario o gestor de negocios; además dicha normativa establece que en caso de fallecimiento del arrendador (A), los herederos pasan a subrogarse en los derechos del de cujus. Como siempre, cada caso requiere estudio, no se trata de una fórmula metemática, una simple diferencia en las circunstancias de modo, tiempo, lugar de los  hechos en el caso sometido a nuestro estudio, puede conducir a una gran diferencia en la estrategia legal a escoger.


Dra. Ana Santander

27 de octubre de 2017

TERRORISMO JUDICIAL:


En ocasiones a través de los medios de comunicación social, escuchamos a personajes de la política usando el término de “terrorismo judicial”. Ese aforismo no es menos frecuente entre nuestros clientes, quienes aseguran que, en ocasiones sus parejas, con la colaboración de los profesionales del derecho que los asesoran, los tienen debatiéndose en medio de un “terrorismo judicial”.  Analicemos brevemente el tema de la manera acostumbrada. EN QUÉ CONSISTE: Se trata de la aplicación de conocimientos jurídicos, acompañados de un comportamiento delictivo, a través de los cuales se acosa, intimida y amedrenta a una persona, exigiéndole altas sumas de dinero y/o la realización de tal o cual conducta que aproveche a quien lo ejerce. Pudiendo en ocasiones dejar en una situación de insolvencia económica, al sujeto víctima de tal actuar. Lo anterior ocurre, por ejemplo cuando se utiliza la Jurisdicción Penal para resolver situaciones cuya competencia es indiscutiblemente de la Jurisdicción Mercantil o Civil, verbigracia, cuando se utilizan los Juzgados Penales para resolver cuestiones o controversias de derecho privado, mediante la interposición de una denuncia temeraria con el avieso objetivo de debilitar la voluntad de la parte contraria. Todo lo anterior, hace que la parte interesada, solicite la intervención del aparato jurisdiccional de manera URGENTE para ponerle freno a esas arbitrariedades que desprestigian al Poder Judicial. Esta institución va muy de la mano con el Fraude Procesal. EL FRAUDE PROCESAL:  Consiste en las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una Litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros. REQUISITOS DE PROCEDENCIA: Es indispensable que exista Violación constitucional, violaciones al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso entre otros, que se cercene el derecho constitucional a obtener del Estado una decisión transparente, previsto en el artículo 26 de nuestra CRBV, que garantiza el derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, “transparente”, en la que no cabe la parcialización, el terrorismo judicial y el fraude procesal. SE CONTRAPONE CON LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: Implica la posibilidad que tenemos todos de acceder antes los órganos encargados de la función jurisdiccional para satisfacer nuestras pretensiones jurídicas, y que seamos sometidos a un proceso verdaderamente eficaz, tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad. De tal manera que si “A”, accede a los Tribunales Civiles, Mercantiles y/o Penales, a través de distintas acciones, todas debidamente fundamentadas en los hechos y en el derecho, sin caer en el campo de la “temeridad”, con el propósito legítimo de obtener, (luego de con contradictorio, que patentice las garantías constitucionales a cada parte involucrada), una decisión judicial que lo beneficie frente a “B”, estamos en el marco de una Tutela Judicial Efectiva que no tiene tintes de Terrorismo Judicial. Por el contrario, si “A” accede a los Tribunales Penales, con el fin de obtener pronunciamientos que no revisten carácter penal en ninguna forma, pero que si producirán un “efecto sicológico” sobre su contraparte, con el solo propósito de extorsionarla y obtener un beneficio “mal habido” en su favor, pues efectivamente estaremos en el área del Terrorismo Judicial.  El límite entre uno y otro no es tan delgado como parece. Antes bien, la prueba del alegado terrorismo judicial, suele ser del tipo llamado coloquialmente “pruebas diabólicas” por lo complicadas y difíciles que son, en el sentido de llevar la convicción plena al juzgador que se está ante un caso de “terrorismo judicial”.  QUIÉN LO COMETE: Los Funcionarios del Poder Judicial: No es más que el que acontece en las actuaciones realizadas por funcionarios integrantes del Poder Judicial, en las Jurisdicciones Civiles, Penales, del Ministerio Público, incluso Notarios, Registradores Públicos, por las temerarias conductas ejecutadas ante esas Autoridades mencionadas, siempre que se pueda verificar la presunta perpetración entre otros de los delitos de extorsión, corrupción y delitos contra la Administración de justicia, todos provenientes de concertado fraude procesal y terrorismo judicial ejercido por Jueces, Fiscales del Ministerio Público u otros Funcionarios Públicos, en contra de determinada persona. Por los Particulares en conjunción o no con sus Abogados asesores: Es el que acontece en las actuaciones realizadas bajo el ministerio de un Abogado en el libre ejercicio, quien valiéndose de sus conocimientos legales, por ejemplo, convierte un asunto meramente mercantil en un caso penal, con fines poco nobles e ilegales. Se utiliza al sistema de Justicia para llevar a cabo actos que deben entenderse sin duda alguna como amedrentamientos y terrorismo judicial, en contra del denunciado, pues lo cierto es que no existen elementos serios para determinar que efectivamente pudiera el denunciado estar incursos en delito alguno. Mixto: Cuando hay connivencia entre el Funcionario Público y el Particular, cuando se observa una parcialidad con la presunta “víctima” y por ejemplo, el Fiscal del Ministerio Público, quienes aplican el terrorismo judicial en coalición, al punto de hacer (el particular) pedimentos de mala fe que le son admitidos (por el Fiscal en nuestro ejemplo), a pesar de hacer oposición legal la defensa (el contrario perjudicado), al cual  jamás van a valorar ni apreciar de la misma forma que al denunciante. NO HA LUGAR AL TERRORISMO JUDICIAL: En el delito en cuestión, la amenaza debe expresarse de una manera real, seria, debe ser un daño/mal futuro, pero que depende del que formula la amenaza (está en su mano  que se cumpla o no), en consecuencia si se demostró que las decisiones judiciales o administrativas que instó el supuesto actor del terrorismo judicial, fueron ajustadas a derecho; si se demostró que nunca hubo ningún tipo de componenda entre el denunciado y los órganos del poder público denunciados; si nunca existió una amenaza que pudiese quedar bajo el control del denunciado y tampoco éste podía controlar, (el denunciado no podía intervenir en la decisión del Ministerio Público ni  en las resultas de  la decisión Jurisdiccional), entonces, la conclusión lógica, bajo todo silogismo judicial será que nunca hubo terrorismo judicial. CÓMO PROBAR EL TERRORISMO JUDICIAL: El interesado deberá probar: 1) La existencia de maquinaciones y artificios realizados en el curso de uno o varios procesos, para omitir de un todo a la “víctima”, mediante el uso de procesos que persiguen crear situaciones jurídicas fraudulentas, nulas e inexistentes. 2) Destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales: Engaño, en todos los procesos a la buena fe de la víctima. 3) A impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero. 4) En perjuicio de parte o de tercero: En perjuicio de la víctima,  falseando los hechos, y creando artificios con dolo en estricto sensu. 5) Persiguiendo los procesos instaurados, fines distintos a los que están llamados a perseguir, a saber el dirimir controversias. PETITORIO: La solicitud principal será que como consecuencia del actuar denunciado, las actuaciones posteriores al hecho que lo originó sean declaradas nulas, inexistentes y sin efecto alguno, para retrotraer las cosas al estado en que estaban antes de la consumación-ejecución del terrorismo judicial realizado mediante los referidos trámites procesales.

Dra. Ana Santander

20 de octubre de 2017

CÓMO CONTRATAR CON EL ESTADO Y/O CONTRATACIONES PÚBLICAS (III PARTE):




Continuando con los artículos le anteceden y aún dentro del marco legal de la Ley de Contrataciones Públicas  2014 (en lo adelante LCP), tenemos: De Las Comunas, Los Consejos Comunales Y Otras Organizaciones De Base Del Poder Popular. Selección De Contratistas Artículo 22:…las comunas…cualquier otra organización de base del poder popular, cuando manejen recursos asignados por los órganos y entes de la administración pública, aplicarán los procedimientos de contratación…Comentario: Lo anterior aplica a cualquier organización comunitaria que maneje fondos público, quienes a su vez deberán promover la participación de otras organizaciones comunitarias. A los fines de aumentar la contratación con dichas organizaciones  productivas, en el marco del criterio de inclusión estatal. No obstante, valga lo señalado en artículos anteriores, en el sentido que este estímulo de participación, no excluye a estas organizaciones del marco de aplicación de la Ley objeto de análisis.  Comisiones de Contrataciones del Poder Popular Artículo 23: Las Comunaslas organizaciones de base del Poder Popular, seleccionarán en Asamblea de Ciudadano…los miembros que formarán parte de la Comisión de Contrataciones Comentario: -La Comisión de Contrataciones era la encargada de tramitar los concursos abierto y cerrados, (el inicio y terminación de estos procesos corresponde a la máxima autoridad), pero conforme a la ley en estudio, el procedimiento preferente lo será el de Consulta de Precios. -Su constitución es en número impar y ya señalamos que el número de Comisiones, dependerá de la complejidad y el volumen de contrataciones. Supuestos Cuantitativos de Adjudicación Artículo 24: …las…organizaciones de base del Poder Popular a través de las Comisiones de Contrataciones, aplicarán la modalidad de selección de contratistas definida como Consulta de PreciosEn el caso de aplicar la modalidad de Concurso Abierto o Concurso Cerrado por superar la contratación los límites cuantitativos establecidos en el presente Decreto…la Comisión de Contratacionespodrá solicitar oportunamente por escrito el apoyo…del SNC. Comentario: -Conforme a esta modalidad de selección de contratistas, se invita a un mínimo de varias organizaciones a  presentar ofertas, previo análisis de la capacidad técnica de ellas, indicándoles las condiciones generales de contratación y según si el contrato a otorgar supere o no un monto fijado por la Ley, o por razones de interés general, o cuando ha sido declarado desierto el concurso cerrado. -Esta modalidad exige que se cumpla el supuesto cuantitativo (montos iguales o inferiores a “X” unidades tributarias. Capítulo VII Compromiso de Responsabilidad Social. Finalidad Artículo 29:…tiene por finalidad…la contribución de los particulares, según su capacidad, en la consecución del bienestar generalCarácter Contractual Artículo 30:…se constituirá en una obligación contractual para el beneficiario de la adjudicación, y su ejecución debe estar debidamente garantizada. Comentario: -Se trata de la relación que debe existir entre el ente contratante y la comunidad/colectividad, que tiene en su entorno, para que ellas se beneficien de la contratación otorgada, se satisfagan las necesidades socio comunitarias. -He aquí una novedad, pues anteriormente, este compromiso, podía o no, estar previsto dentro del pliego de condiciones, pero no en forma específica, sino a modo de declaración jurada y no podía solicitarse garantía alguna, mientras que bajo la ley en estudio, estará previsto en el pliego de contratación, será parte de la contratación, debe constituirse garantía de ejecución de la misma, siempre que se trate de ofertas, cuyo monto total supere las 2.500 unidades tributarias y será del 3% del monto de la contratación, al mismo tiempo que deberá cumplirse antes del cierre administrativo del contrato, conforme a los Artículos 31 y 32 ejusdem. -El compromiso, no tiene que ser de la misma naturaleza que la contratación en sí, tampoco se utiliza como criterio de selección del contratista, pero si como criterio de evaluación del mismo. - El Compromiso de Responsabilidad Social que se reciba a través de aportes en dinero, será depositado en el Fondo de Responsabilidad Social, conforme al Artículo 33; -El aporte anterior, no podrá utilizarse para atender las obligaciones establecidas en los Planes Operativos de los entes de la Administración Pública, conforme al Artículo 34.

Dra. Ana Santander                             

6 de octubre de 2017

CÓMO CONTRATAR CON EL ESTADO Y/O CONTRATACIONES PÚBLICAS (II PARTE):



Dando continuidad al artículo anterior y dentro del marco legal de la Ley de Contrataciones Públicas  2014 (en lo adelante LCP), tenemos: Medidas de Promoción de Desarrollo Económico Medidas Temporales Artículo 11: El Presidente…podrá dictar, medidas temporales para que las contrataciones de los contratantes a que se refiere el presente Decreto…, compensen condiciones adversas o desfavorables que afecten a la pequeña y mediana industria, cooperativas y cualquier otra forma de asociación comunitaria. Tales medidas incluyen…categorías preferenciales de contratos…la inclusión de las personas y cualquier otra forma asociativa comunitaria para el trabajo. Comentario: -Estas medidas de preferencia, no excluyen del marco de aplicación de la Ley que estamos analizando a estas formas societarias. -La calificación de Pequeña y Mediana Industria depende de la cantidad de trabajadores y de la cantidad de unidades tributarias que facture anualmente. -Los requisitos que deberán cumplir estas empresas, así como los beneficios en sí que se les otorguen, estarán previsto en el propio Decreto que el Ejecutivo dicte. Preferencias en Producción Nacional Artículo 12: El contratante, debe garantizar en las contrataciones la inclusión de bienes y servicios producidos en el país con recursos provenientes del financiamiento público…asignándoles preferencias en la evaluación de la oferta. Valor Agregado Nacional Artículo 13: Para la selección de ofertas cuyos precios no superen entre ellas, el 5% de la que resulte mejor evaluada, debe preferirse aquella que en los términos definidos en el pliego de condiciones cumpla con lo siguiente: l. En la adquisición de bienes, la oferta que tenga mayor valor agregado nacional. 2. En las contrataciones de obras y de servicios, la oferta que sea presentada por un oferente cuyo domicilio principal esté en Venezuela…si la evaluación arrojare dos o más ofertas con resultados iguales se preferirá al oferente que tenga mayor participación nacional en su capital. Comentario: -Toca al oferente calcular el VAN (Valor Agregado Nacional), del bien, servicio u obra y tener domicilio en nuestro país. Para lo anterior deberá partir del monto de la oferta sin el IVA y a cada componente nacional  sacarle el porcentaje que represente de dicha oferta, denominado VAN. Al final se suman todos y se obtiene el total del VAN. Los componentes, pueden ser mano de obra venezolana usada para fabricar el bien, prestar el servicio o ejecutar la obra; tecnología nacional; empresas con solvencias laborales venezolanas, servicios profesionales prestados por personas domiciliadas en el país; insumos, materia prima; equipos manufacturados en Venezuela. Los demás componentes de la oferta no son parte del VAN. Comisión de Contrataciones Integración de las Comisiones de Contrataciones Artículo 14: …debe constituirse…Comisiones de Contrataciones, que podrán ser permanentes o temporales, atendiendo a la especialidad, cantidad y complejidad de las obras a ejecutar, la adquisición de bienes y la prestación de servicios…designados por la máxima autoridad del contratante preferentemente entre sus empleados o funcionarios, quienes serán solidariamente responsables con la máxima autoridad, por las recomendaciones que se presenten y sean aprobadas…Los miembros de las comisiones de contrataciones, deberán certificarse en materia de contrataciones públicas por ante el Servicio Nacional de Contrataciones. Comentario: -Son las encargadas de los procesos de concurso abierto y cerrado. -Todo ente público debe contar con una Comisión, -Los integrantes deben tener solvencia profesional, -Existe responsabilidad solidaria por las recomendaciones de contratación que den a la máxima autoridad, siempre y cuando sean acogidas por ésta, caso contrario no existirá la solidaridad, -Las Comisiones pueden ser temporales o permanentes, lo correcto debería ser exclusivas por la importancia de la labor a desempeñar, -Se requiere también de la opinión de la Comisiones, en casos distintos a los procesos que tiene en su competencia, por ejemplo, cuando se trate de contrataciones directas, opinar sobre las paralizaciones de los procesos, aprobaciones de cierres de contratos, -las Comisiones reciben las ofertas, las analizan, entregan un informe con resultados y recomendaciones, pueden solicitar documentación adicional. –Todo ente público debe tener 1 comisión, pero si la complejidad o el volumen lo amerita,  podrá tener tantas como necesite (comisión para obras, comisión para servicios, -La comisión debe velar por el cumplimiento de la presente ley, por lo que su omisión la hace responsable administrativamente. Atribuciones del secretario de la comisión de contrataciones Artículo 16: El secretario de la Comisión de Contrataciones tiene las siguientes atribuciones… Comentario: -El secretario debe tener las mismas idóneas condiciones que los integrantes de la comisión. –El secretario no es miembro de la comisión, es el encargado de la parte operativa de la misma. Reserva de la Información Artículo 18: Los miembros de las Comisiones de Contrataciones…deberán guardar debida reserva de la documentación presentada… Comentario: -Los miembros de la comisión, observadores, participantes, deben guardar reserva de la documentación presentada en los actos que presencien y demás opiniones, informes y deliberaciones. Reserva desde la apertura de los sobres, hasta  la notificación de los resultados. Expediente de la Contratación Conformación y Custodia del Expediente Artículo 19: Todos los documentos, informes, opiniones y demás actos que se reciban…en los procesos de contratación, deben formar parte de un expediente por cada contratación. Este expediente deberá ser archivado, mediante medios físicos o electrónicos…por…el contratante…después de iniciada la selección. Comentario: -El proceso de selección de un contratista es administrativo y como tal requiere de un expediente administrativo, para su conformación acudimos a la LOPA, -El Ente Contratante, ordena el inicio del expediente y La Comisión de Contrataciones lo sustancia, lo debe foliar, debe incorporar todos los documentos (en físico o por medios electrónicos) que se generen durante la administración del contrato, hasta el cierre administrativo del mismo. -El expediente está sometido al control de la Contraloría General de la República, -Entre otras cosas debe contener: número del proceso que deberá tener relación con el que posea el SNC, ejercicios fiscales en los que se cumplirá la contratación, Ente Contratante, Comisión de Contrataciones, -terminará con una decisión (adjudicación, desierto, terminación), todos actos administrativos que de quedar firmes, pasarán a la respectiva formación del contrato y su firma. Carácter Público del Expediente Artículo 20: Culminada la selección del contratista, los oferentes tendrán derecho a solicitar la revisión del expediente y requerir copia certificada de cualquier documento en él contenido. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los documentos del expediente declarados reservados o confidenciales....Comentario: -Por ser expediente administrativo, se tiene acceso a él, una vez decidido el mismo, por lo que durante la sustanciación del expediente, la información está reservada. -Todo acto administrativo podrá ser objeto de la vía recursiva. -El tiempo durante el cual el expediente debe estar a disposición del interesado es de 5 años. -La responsabilidad de los funcionarios públicos en la tramitación de los expedientes está prevista en el 3 LOPA, -El expediente de contratación se cierra por 5 años, pero teniendo en cuenta que hay obligaciones que prescriben a los 10 años, ese sería el tiempo recomendado para resguardar el expediente, -La clasificación de los documentos como reservados, corresponde a la máxima autoridad y se archivarán en pieza aparte al expediente principal. Denuncia Artículo 21: Toda persona podrá denunciar ante la Contraloría General de la República o ante…el contratante, la ocurrencia de hechos o situaciones contrarias al…presente Decreto…así como del pliego de condiciones o de las condiciones de la contratación… Comentario: -Todo aquel interesado podrá presentar escrito de denuncia, (ante el Ente Contratante y/o Contraloría), contentivo de aquellos hechos que delaten la ocurrencia de irregularidades en el proceso de contratación, en cualquiera de sus etapas, contando para ello con las pruebas de sus dichos e instando a la administración a iniciar la averiguación respectiva.

Dra. Ana Santander



29 de septiembre de 2017

CÓMO CONTRATAR CON EL ESTADO Y/O CONTRATACIONES PUBLICAS:


En función al auge que han tenido los contratos de particulares con el Estado Venezolano, a través de PDVSA y sus filiales, tanto en el área metropolitana como en el interior de la república, haremos 2 Títulos a modo de adentrarnos en el tema. En este primer Título abordaremos el marco legal que no es otro que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (en lo adelante LCP) el cual derogó la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.503 del 6 de septiembre de 2010, que fue publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6154 de fecha 19 de noviembre de 2014 fue  publicado. A continuación, los aspectos más destacados de la ley en comento, en sus primeros 10 artículos: Objeto. Artículo 1: …regular la actividad del Estado para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, con la finalidad de preservar el patrimonio público...Comentario: Quien contrata con el Edo se convierte en sujeto regido por esta Ley. Basta que una de las partes sea un órgano o ente público para que se aplique esta Ley. Entonces por contrataciones públicas podemos entender el conjunto de normas que rigen, los procesos de selección de contratistas en la ejecución de las partidas presupuestarias, con el fin de adquirir obras, ejecutar proyectos y prestar servicios. Podemos adelantar desde ya que todos los procesos de selección de contratistas terminan con la adjudicación, declaración de desierto o cuando el ente público lo declara terminado.  Cuando se da la adjudicación del contrato y su firma, nace la relación Contractual, regida por el propio contenido del contrato,  el pliego de condiciones o condiciones generales de contratación y la Ley objeto de este artículo con su Reglamento. De haber un vacío legal, será cubierto por el CC, el CPC, CCom, entre  otros. Principios. Artículo 2:…principios de economía, planificación, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad y simplificación de trámites…promover la participación popular a través de cualquier forma asociativa de producción… dar prioridad al uso de medios electrónicos. Ámbito de aplicación. Artículo 3: …regirá para todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas… con especial énfasis para los sujetos que a continuación se señalan: l. Los órganos y entes del Poder Público Nacional, Estada!, Municipal, Central y Descentralizado. Comentario: Cabe destacar que el acto administrativo o la ley debe establecer la facultad para el ente público de contratar, caso contrario no podrá en el ente actuar en nombre del Edo y por tanto no podrá celebrar contrataciones  regidas por esta ley y si aun así, celebra el contrato, el mismo estaría viciado de nulidad por 1142 y 1346 CC. 2. Las Universidades Públicas. 3. El Banco Central de Venezuela. 4. Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en las cuales la República Bolivariana de Venezuela y las personas jurídicas a que se contraen los numerales anteriores tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o capital social respectivo. 5. Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en cuyo patrimonio o capital social, tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), las asociaciones civiles y sociedades a que se refiere el numeral anterior. 6. Las fundaciones constituidas por cualquiera de las personas a que se refieren los numerales anteriores o aquellas en cuya administración éstas tengan participación mayoritaria. 7. Las Comunas, los Consejos Comunales y las organizaciones de base del Poder Popular cuando manejen fondos públicos. 8. Las asociaciones socio-productivas y cualquier otra forma de organización popular cuando manejen fondos públicos. Comentario: Lo demás contratos que suscriban los entes públicos que no encuadren en el artículo 1, no entrarán en el ámbito de aplicación de esta ley, por ejemplo: convenios de cooperación entre los entes públicos, contratos de concesión de servicios públicos, contratos de empréstito público. Exclusiones de la Ley. Artículo 4: Se agregaron a las contrataciones excluidas de la aplicación de la ley en comento: -La contratación con empresas constituidas en el marco de acuerdos internacionales. -Los servicios laborales. -El arrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero. -El patrocinio en materia deportiva, artística, literaria, científica o académica. Comentario: Se trata de una Exclusión de la aplicación de ley de la especialidad. Si bien están excluidos de la Ley, sus normas serán igualmente aplicables en lo relativo a la materia de contratación, por tanto, las excepciones se refieren a los procedimientos de selección de contratistas más no al resto de la ley. Exclusión de las modalidades de selección de contratistas. Artículo 5: Se agregaron a las contrataciones excluidas de la aplicación de la ley en comento los contratos que tengan por objeto: -La adquisición de semovientes. -La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, suministradas o ejecutadas directamente por los órganos y entes de la Administración Pública. -La adquisición de bienes y prestación de servicios con recursos provenientes de caja chica, hasta el monto máximo que estipule la normativa que regule la materia. -La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, requeridos, cuando se decrete cualquiera de los estados de excepción contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. -La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, destinados a la seguridad y defensa del Estado relacionados con las operaciones de inteligencia y contra inteligencia realizadas por los órganos y entes de seguridad del Estado, tanto en el país como en el exterior, así como para actividades de protección fronteriza y para movimiento de unidades militares en caso de preparación, entrenamiento o conflicto interno o externo. -La adquisición de bienes, servicios, productos alimenticios y medicamentos, declarados como de primera necesidad, siempre que existan en el país condiciones de desabastecimiento por no producción o producción insuficiente, previamente certificadas por la autoridad competente. Comentario: Para  determinar cuáles son los bienes y servicios excluidos debemos partir de aclarar que están librados de cumplir con los trámites y condiciones previas para seleccionar al adjudicatario del contrato, pues su oferta cumple con los requerido por el ente público contratante. Pero habrá de tener especial cuidado en el sentido que si deberán cumplir con la disponibilidad presupuestaria, garantías, etc. Solvencias. Respecto a los Servicios Profesionales que están excluidos: los servicios comerciales si están sometidos a la ley. Los Profesionales aún deberán cumplir otros requisitos como la inscripción en la Contraloría General de la República, cuando se trata de contratos para servicios de auditoría, pero no requieren estar inscritos en el Registro Nacional de Contratistas, independientemente del monto. Respecto a la prestación de servicios financieros por entidades regidas por la Ley sobre la materia: esto incluye en la exclusión a los servicios bancarios, no así lo que atañe a las operaciones de seguro. Respecto a los servicios básicos indispensables para el funcionamiento del contratante los cuales pueden ser o no frecuentes, se incluye al servicio de internet. Respecto a las alianzas comerciales o estratégicas, están referidas a los procesos productivos, en empresas donde el Edo tiene participación. Las alianzas comerciales deben estar aprobadas por la máxima autoridad. Definiciones Artículo 6: no amerita mayor comentario, basta leer la Ley. De los Procedimientos, Notificaciones y Recursos Administrativos De los Procedimientos Artículo 7: Las actuaciones de los contratantes deben sujetarse a los procedimientos establecidos en la Ley y aplicar cuando corresponda en forma supletoria la LOPA. Comentario: El proceso para seleccionar a un contratista pasa por las siguientes etapas: iniciación, sustanciación, decisión y notificación. Iniciación: el 48 de la LOPA señala que se inicia de oficio (por el ente público) o a instancia de parte. El inicio corresponde a la máxima autoridad, y el acto administrativo se emite a petición del órgano encargado de la sustanciación (Servicio Nacional de Contrataciones, Registro Nacional de Contratistas o Unidad Contratante). Este auto administrativo debe cumplir con lo previsto en el 18 de la LOPA. Sustanciación: Una vez iniciado el procedimiento administrativo, el responsable del mismo abre el expediente de la contratación, conforme al 51 LOPA y 32 RLCP, en este expediente deben constar toda la documentación pertinente. De acuerdo a la Ley la tramitación y resolución de los expedientes tiene un tiempo tope o máximo de sustanciación, así como un tiempo máximo de paralización. Finalización: Es la decisión de la autoridad, que debe ser motivada por el 18 LOPA., indicando las razones  para calificar a los oferentes y sus ofertas, motivación de la selección o descalificación del oferente, rechazo de la oferta, recomendaciones, votos a favor y en contra. Si se declara desierta la oferta, por ausencia de oferta o porque no cumplieron con los requisitos, por negativa a firmar el contrato o no se suministraron las garantías o por presentación de documentos falsos por parte del adjudicatario. En estos casos anteriores, deberá al nuevo procedimiento a todos los oferentes, cuando hayan cesado las causas que dieron origen a la terminación. Notificación: Se debe notificar a todos los participantes del procedimiento, el texto íntegro de la decisión adoptada por 73 LOPA. Lo anterior concatenado con la ley de la especialidad en su Artículo 8, Notificaciones: Todas las notificaciones que deban practicarse…deberán realizarse en forma electrónica siempre que el destinatario de la notificación hubiere previamente aceptado tal condición y deberán publicarse en la página web del contratante. Para el caso de rescisiones unilaterales por incumplimiento del contratista y decisiones que deriven de un procedimiento administrativo que afecten derechos subjetivos, adicionalmente las notificaciones deberán ser publicadas en la página web del Servicio Nacional de Contrataciones. Se tomará como fecha cierta de notificación, el evento que primero ocurra según pueda verificarse. Recursos Administrativos Artículo 9: Todo acto administrativo dictado por los contratantes, por el Servicio Nacional de Contrataciones y el Registro Nacional de Contratistas, podrá ser recurrido de conformidad con la Ley que regula la materia de procedimientos administrativos. Agotamiento de la Vía Administrativa Artículo 10: Las decisiones dictadas por la máxima autoridad del Servicio Nacional de Contrataciones, agotan la vía administrativa. Comentario: Si el ente contratante no puede seguir con el proceso de selección porque el pliego de condiciones cambió, o porque hubo una disminución de las disponibilidades presupuestarias, en este caso, opera la Suspensión del Procedimiento de Contratación, al igual que con en estos otros ejemplos:  errores en las disponibilidades presupuestarias, en las especificaciones técnicas o condiciones de contratación; si todo lo anterior compromete al ente contratante, se deberá suspender el proceso, siempre y cuando no se haya realizado la apertura del acto de sobres de la oferta y se emita un acto motivado. Todo lo anterior no genera indemnizaciones pecuniarias.  Si el proceso se suspende por más de 45 días, se considerará terminado. Pero también podrá producirse la Terminación del Procedimiento de Contratación: porque la modalidad aplicada no es la que corresponde o la suspensión superó los 45 días. La terminación debe darse antes no solo de la firma del contrato sino de su adjudicación o de la declaratoria de desierto, ya que ella es una de las formas de terminar el proceso. De requerirse, posterior a la adjudicación, declarar terminado el proceso, se estará dando por anulada la adjudicación, que además de motivarse, si no fue notificado, no ofrecerá mayores inconvenientes al ente público, pero si fue debidamente notificado habrá lugar a indemnización, si el adjudicatario prueba los gastos.  Una vez que cesen las causales de  terminación, el ente contratante puede iniciar un nuevo procedimiento. También podrá producirse la Nulidad del Acto Administrativo de Adjudicación: Ocurre una vez que, adjudicado el contrato, se evidencien las causales legales para anular el acto por el cual se adjudicó el contrato, pero no necesariamente se pierde el procedimiento, pues aún existen la segunda y tercera oferta para adjudicar el contrato por lo que se harán nuevas notificaciones a todos los oferentes. Es menester anular la adjudicación o cualquier acto emitido con datos falsos o en violación de la Ley por 83 de la LOPA.  A tales efectos, en resguardo del debido proceso, deberá iniciarse un proceso administrativo, notificando al afectado del inicio del mismo e informándole del plazo del cual dispone para presentar sus alegatos de defensa, que no es otra cosa que la contestación del acto, luego se apertura a pruebas y se producirá la decisión de nulidad o no. En el caso planteado, no se ha firmado el contrato y se debe evaluar al adjudicatario y notificar al SNC sobre el particular. Posteriormente debe remitirse el caso a la Consultoría Jurídica del ente para que proceda a ejecutar la fianza de mantenimiento de la oferta. Finalmente también podrá producirse la Reposición del Procedimiento: Se produce por inobservancia u omisión de formalidades esenciales que hacen anulable el procedimiento y antes de la adjudicación del contrato, pues posterior a ella, lo que puede devenir es la nulidad del acto. En próximo artículo continuaremos cn el análisis expuesto.

Dra. Ana Santander.

23 de junio de 2017

NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS EN C.A.:



En este artículo abordaremos la caducidad de la acción que nos ocupa. En otras palabras, el tiempo que tiene el interesado para atacar esa Asamblea que reposa en  Acta y que, según su decir, vulnera sus derechos. Los clientes, en su mayoría comerciantes, suelen llegar a nuestro Escritorio Jurídico con inquietudes muy variadas respecto a estas Asambleas de Accionistas, a modo de ejemplo: -“No me convocaron a la Asamblea”, -“No estaban presentes la cantidad de accionistas necesarios para deliberar o tomar decisiones”, -“Se aprobaron estados financieros sin ser previamente revisados por los accionistas”, “La Asamblea violó el Código de Comercio o los Estatutos de la Sociedad”, entre otros. Todas esas inquietudes pueden ser muy válidas, ciertas y estar debidamente acreditadas con pruebas, pero ¿y si ya pasó el “tiempo útil” que prevé la norma para atacar por nulidad el Acta írrita?...Como siempre hemos sostenido, el derecho no es matemático, por tanto, en relación a cuándo fenece el tiempo para la interposición de la Demanda por la cual se solicite anular al Acta írrita con sus deliberaciones, no faltará quien asegure que si se trata de un Acta infectada de vicios de nulidad absoluta (no todos los son), no caduca la acción, pues esa nulidad no es convalidable por las partes, al estar interesado el Estado en el orden público. No obstante, no es la intención de este blog establecer discusiones doctrinarias, para eso están otros escenarios. Antes bien nos ocuparemos de lo que ocurre en la práctica forense.  CADUCIDAD CONFORME A LA LEY DEL REGISTRO Y DEL NOTARIADO. Artc 55: Reza este artículo: “…La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito…”. (Subrayado mío). Se desprende claramente de la ley de la especialidad, la regulación del acto, a partir del cual debe iniciarse el computo del lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones por nulidad de actas de asambleas de las compañías anónimas, por lo que quienes la pretendan, cuentan con 1 año para su ejercicio so pena de sufrir los efectos de la caducidad, lapso que comenzará a computarse “a partir de la publicación del acto inscrito”, es decir, que el punto de partida de la caducidad es la fecha en que es publicado el acto inscrito. Hasta aquí, el Usuario cuenta con tan solo 1 año para atacar por Nulidad el Acta de Asamblea. Sobre el punto en particular, cabe acotar lo expresado en el artículo infra transcrito en el cual se hace mención de lo siguiente: Artc 52: “La inscripción de un acto en el Registro Mercantil y su posterior publicación, cuando ésta es requerida, crea una presunción, que no puede ser desvirtuada, sobre el conocimiento universal del acto inscrito…”. Del contenido de dichas normas, se desprende la distinción que se hace entre la inscripción de los actos en el registro mercantil y la publicación que de ellos ordena el Código de Comercio en determinados casos. Queremos dejar claro que es diferente el acto de “inscribir”, al acto de “publicar”. La diferencia entre ambos actos es que el primero es efectuado por ante el Registro de Comercio competente, mientras que el segundo se hace en la “Gaceta Mercantil” o cualquier periódico que efectúe esas publicaciones. ¿TODAS LAS ASAMBLEAS DEBEN PUBLICARSE?: En atención a lo antes expuesto, resulta contrario al artículo 55 ejusdem, sostener que el inicio del lapso para que opere la caducidad de la acción debe computarse a partir de la sola inscripción de la asamblea de socios en el registro mercantil y no de la publicación, siempre y cuando lo decidido en ella se encuentre en alguno de los casos que se prevén en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio. Es decir, no todas las asambleas, ni todas las deliberaciones deben ser indefectiblemente publicadas, todo dependerá del asunto discutido en la misma. Pues si lo discutido no es concerniente al funcionamiento de la sociedad, no tendrá que cumplirse con el requisito de la publicación, o si el asunto debatido no es de los que ordena el Código de Comercio publicar, tampoco habrá de serlo, tal es el caso de las asambleas que tratan de la venta de acciones, en las cuales hay un criterio unívoco que señala que las mismas surten plenos efectos frente a terceros, con la sola inscripción del traspaso de la cesión en los Libros de la Compañía. Por el contrario, se reitera, si la asamblea ha tratado puntos concernientes al funcionamiento de la sociedad, es necesario que cumpla con la formalidad de publicación. Entonces, si estas Asambleas no se registran y publican, mal podrían estar caducadas. Ahora bien, las normas 217, 221, 280 y 282 del C.Com, prevén formalidades esenciales que requieren: a) del régimen de inscripción y fijación ante el registro mercantil; y b) el cumplimiento de la publicidad, cuyo propósito es lograr el conocimiento general y obtener eficacia jurídica frente a terceros y la inoponibilidad de ciertos actos que involucren modificaciones o innovaciones de las escrituras constitutivas y de los estatutos, entre ellos, la exclusión y admisión de miembros accionistas de una sociedad. Cuando se requiere de la publicidad se atiende a la protección de los intereses generales de los accionistas o socios y de los terceros. En ese orden de ideas, el acta de asamblea de accionistas en la cual se someta a consideración aumentar el capital social de la empresa, el acta de asamblea en la cual se apruebe el mismo, así como en la que se decidan aspectos relativos a su ejecución, redistribución del porcentaje accionario, entre otros, son actos, que requieren tanto de su inscripción en el Registro Mercantil correspondiente como de su publicación. CADUCIDAD VS PRESCRIPCION DEL CODIGO CIVIL: El C.C., en su Artc 1346, señala: “La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley. Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad. En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.” (Subrayado mío). Aquí el Usuario cuenta con 5 años para atacar por Nulidad el Acta de Asamblea. Pero la diferencia, no es solo una cuestión de tiempo, sino de instituciones, ya que como se aprecia, esta norma prevé no una caducidad, sino una prescripción de la nulidad de una convención. Si entendemos que el Estatuto Social de una empresa, es justamente un Contrato/Convención Social, éste artículo le es aplicable, a pesar de tratarse de instituciones diferentes la caducidad de la prescripción. Pero el tema no se agota allí, pues también de otro lado tenemos el Artc. 1969 C.C., que señala: Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”. Debe recordarse que lo que debe inscribirse en el registro competente, incluye la orden de comparecencia, sin lo cual no operará la interrupción de la prescripción y antes que la misma expire. De otro lado, la Caducidad es una sanción jurídica procesal, pues al transcurrir el tiempo fijado por la Ley, se obtiene la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad. La Caducidad no admite suspensión o interrupción, mientras que la Prescripción sí. Contamos entonces, por un lado, con un lapso de 1 año por la L.R.N, por el otro lado, con un lapso de 5 años por el C.C, para intentar la nulidad y finalmente, con un lapso indefinido si lo tratamos como nulidad absoluta. En nuestro humilde criterio, nos inclinamos por la ley de la especialidad.  CONCLUSION: Ahora bien y para no perder la atención del Usuario de este Blog, lo importante es que se accione dentro del lapso previsto por la norma, como “tiempo útil”. Determinar o no si Ud se encuentra dentro de este “tiempo útil” tocará a su Abogado de confianza.

Dra. Ana Santander.