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16 de noviembre de 2018

COMO INHABILITAR A PERSONA INCAPAZ DE ATENDER A SUS PROPIAS NECESIDADES Y QUE TIENE BIENES DE FORTUNA A SU NOMBRE. (LA INTERDICCION):



En el presente artículo trataremos el tema de la Interdicción Civil. El primer panorama a tener en cuenta es que a los familiares se les presenta un verdadero “dilema moral” cuando, a sabiendas que su pariente cercano presenta discapacidades importantes para satisfacer sus necesidades más primarias, deben buscar una “solución legal” que les permita proteger los intereses económicos, el patrimonio que está a nombre de este pariente y que finalmente va a beneficiar a sus herederos. Es en ese momento que acuden a su Abogado de confianza y le piden asesoría técnica legal, en búsqueda de algún mecanismo que les permita impedir que un tercero extraño (una amante, un hijo indigno, un amigo inescrupuloso), manipule a ese pariente y dilapide lo que éste con esfuerzo personal y a lo largo de los años logró construir. Podemos estar hablando en este caso de una madre/padre en avanzada edad, o tal vez de un hijo con síndrome de down  que ha quedado beneficiado con una herencia cuantiosa. Son muchos los casos. CONCEPTO: Es la privación de la capacidad negocial en razón de un estado habitual de defecto intelectual grave o de condena penal. El entredicho queda sometido en forma continua a una incapacidad negocial plena, general y uniforme. CAUSAS: Que exista un defecto intelectual. No se trata de defectos físicos sino la afectación de las facultades mentales. Que sea grave e impida que el sujeto provea a sus intereses. Que sea habitual, lo que no quiere decir que sea en forma continua, pues la propia ley prevé la interdicción de personas que “tengan intervalos lucidos”. Tampoco es necesario que el defecto sea incurable, pues la ley señala como obligación principal del tutor del entredicho, el cuidar que éste adquiera o recobre su capacidad. CLASES DE INTERDICCIÓN: La Legal: proviene de una condena a presidio.  La Judicial: resulta de un defecto intelectual habitual grave. QUIEN PUEDE SOLICITAR LA INTERDICCION: El cónyuge, mientras lo sea, no si se ha divorciado. Cualquier pariente. El Síndico Procurador Municipal, por el interés colectivo que existe en la materia. Cualquier persona que tenga interés, por ejemplo, un socio, un acreedor, el juez de oficio. A QUIEN SE PUEDE DECLARAR ENTREDICHO: A los mayores en edad, los menores emancipados, y a los menores no emancipados, siempre que se encontraran en el último año de su minoridad. Se trata de asegurar la continuidad de la protección de la patria potestad a la tutela de entredichos. JUEZ COMPETENTE: Juez de Primera Instancia del domicilio de la persona de cuya interdicción se trata; en su defecto, los Jueces de Municipio pueden practicar las diligencias del sumario y remitirlas al Juez de Primera Instancia sin decretar la interdicción provisional ni la continuación del juicio (735CPC). PROCESO: El procedimiento de interdicción consta de dos fases: FASE DE COGNICIÓN SUMARIA, que culmina con el decreto provisional de interdicción y el nombramiento de tutor interino; Diligencias: El Juez nombra 2 facultativos a los fines que rindan los informes correspondientes; efectúen el interrogatorio al sujeto a la interdicción y a los 4 familiares o amigos para practicar lo dispuesto en el artículo 396 del CC y cualquier otra diligencia que juzgue necesaria para formarse un criterio. Especial cuidado hay que tener pues en las diligencias priva la inmediación del juez de la primera instancia y son de su exclusivo conocimiento. Interrogatorio: debe resultar categórico en el sentido de apuntar a que el sujeto a la interdicción está imposibilitado de asumir responsabilidades legales o de atención a satisfacer necesidades primarias por sí solo. Decisión de interdicción provisional se dicta a los fines de habilitar a una persona que complemente la capacidad y supla la deficiencia y necesidad del interdictado, mientras dure la fase plenaria del procedimiento. Designación de Tutor, Protutor, Consejo de Tutela (4 personas) que deben proceder a formar Inventario de Bienes del entredicho. LA SEGUNDA FASE del procedimiento de interdicción: Prosigue a continuación de la primera fase, trámite por procedimiento ordinario, que comienza por las pruebas y culmina con una sentencia de interdicción definitiva; contra la cual procede el recurso de apelación o en su defecto la consulta obligatoria que establece el 736 CC. La decisión puede consistir en decretar la interdicción definitiva (o interdicción propiamente dicha), declarar la inhabilitación o declarar que no hay lugar ni a una ni a otra (740CPC). La sentencia definitiva (no la provisional), que se dicte se consultará siempre con el Superior. EFECTOS DE LA INTERDICCION: Artc 403 CC. -El entredicho queda afectado de una incapacidad negocial plena, general y uniforme, desde el momento de la interdicción provisional siempre que la sentencia definitiva decrete la interdicción, porque si la sentencia definitiva no decreta la interdicción definitiva, los actos realizados por quien esté sometido a interdicción provisional son válidos. -La sola interposición de la solicitud de interdicción produce efectos, pues se suspende el matrimonio hasta que el juez dicte sentencia definitiva. -EI entredicho queda sometido a tutela. REVOCACIÓN DE LA INTERDICCIÓN: La pueden solicitar las mismas personas que la promovieron, solo probando que cesó la causa. INHABILITACIÓN: Consiste en una privación limitada de la capacidad negocial en razón de un defecto intelectual que no es tan grave como para originar la interdicción, puede deberse a la prodigalidad. Por ejemplo los sordomudos, los ciegos de nacimiento; y los que hubieren cegado durante la infancia, a partir del momento en que alcancen la mayoridad. INHABILITACION E INTERDICCIÓN: La inhabilitación judicial procede por un defecto intelectual menos grave al de la interdicción o por prodigalidad. En el juicio de inhabilitación al final del sumario no puede decretarse la inhabilitación provisional. La interdicción deja al entredicho sometido a la potestad del tutor; la inhabilitación no priva al inhabilitado del gobierno de su persona. La interdicción crea una incapacidad absoluta, general y uniforme; la inhabilitación judicial implica una limitación de la capacidad que no se extiende a la generalidad de los negocios jurídicos. La interdicción somete a un régimen de representación (la tutela); la inhabilitación a un régimen de asistencia (la curatela de inhabilitados).
Dra. Ana Santander

2 de noviembre de 2018

EL ALBACEA (PERSONA QUE HACE CUMPLIR LA VOLUNTAD DEL TESTADOR):



Es de suponer que se trata de una o más personas en las que el testador deposita su confianza, para que a posteriori de su fallecimiento, ejecute lo más fielmente posible el testamento. Albacea en árabe significa ejecutor. Es una persona impuesta a los beneficiarios del testamento (herederos, legatarios y demás beneficiarios) en forma inconsulta que no puede ser revocado por ellos. Difiere del mandato o poder en que éste queda sin efecto por la ocurrencia de la muerte, mientras que el Albaceazgo, nace precisamente al ocurrir la muerte. Sin entrar en discusiones doctrinarias, diremos que se trata de una manifestación de voluntad más del causante, quien dicta disposiciones de carácter patrimonial y no patrimonial. NOMBRAMIENTO DEL ALBACEA: Se hace en el propio testamento y conforme al 970 CC pueden los interesados en la sucesión, solicitar al Juez competente fije al Albacea un plazo prudencial para que acepte o se excuse del cargo. Si el Albacea no comparece, se entenderá caducado el cargo. Pero si acepta, será de obligatorio cumplimiento, salvo causal justificada. El cargo es gratuito, salvo disposición en contrario del testador, en cuyo caso, los gastos hechos por el albacea para el inventario y el rendimiento de las cuentas, y los demás indispensables para el desempeño de sus funciones, le serán abonados de la masa de la herencia. Si el testador les fijó  retribución y algún albacea no acepta el cargo, su porción acrecentará la de los demás albaceas. DURACION DEL ALBACEAZGO: El propio testador fija el plazo durante el cual el Albacea cumplirá su encargo, pero si hay silencio al respecto, será de 1 año a contar de la muerte del testador, plazo que puede ser prorrogado si el Juez así lo acuerda, a petición del interesado o del propio albacea. Si el testador nombra varios Albaceas indistintamente, ellos serán solidariamente responsables, pero a falta de los demás, uno solo puede cumplir los encargos. De igual modo puede ser que el testador haya designado albaceas diferentes con propias funciones. QUIEN PUEDE SER ALBACEA: El Albacea solo debe tener plena capacidad, por tanto un menor de edad aun con el consentimiento de sus padres, no podrá serlo y tampoco el incapaz. FUNCIONES DEL ALBACEA: Se las asigna el propio testador, con 2 limitantes, la primera que no lo puede autorizar a apoderarse de los bienes hereditarios si existen herederos forzosos, solo podrá ordenar que si éstos últimos quieren tomar posesión de los bienes, notifiquen primero al albacea y la segunda que si no existen herederos forzosos, para que el albacea se apodere de los bienes, tendrá que notificar a los herederos testamentarios. Si el testador guarda silencio respecto a las atribuciones del Albacea, el artículo 973 CC, dispone que: “…1º Disponer y pagar los funerales del testador con arreglo a lo ordenado por éste, y en defecto de tal disposición, según la costumbre del lugar y las facultades de la herencia. 2º Pagar los legados que consistan en cantidades de dinero, haciéndolo saber al heredero y no contradiciéndolo éste. 3º Vigilar la ejecución de lo demás ordenado en el testamento; y sostener, siendo ello justo, su validez en juicio o fuera de él. 4º Si por disposición del testador está en posesión de todos los bienes, sus atribuciones se extienden a pagar las deudas.”. EL 974 CC dispone: “…si no hubiere en la herencia dinero bastante para hacer los pagos de que trata dicho artículo, y los herederos no lo afrontasen de lo suyo, solicitarán los albaceas autorización del Tribunal para la venta de bienes, previa notificación a los herederos.” El 975 y 976 CC disponen: “…no podrán, so pretexto de pagos de legados y funerales, proceder al inventario de los bienes del de cujus, contra la voluntad de los herederos.”, lo anterior salvo que   “el testador lo hubiere ordenado o entraren en posesión de los bienes, a menos que, siendo los herederos capaces de administrar sus bienes, se opongan a ello.”. En otras palabras, a pesar que el testador hubiere ordenado el inventario, si existen herederos (forzosos o testamentarios), capaces de administrar sus bienes que se opongan a la realización del mismo, no podrá el albacea hacerlo. Ahora bien, 2 hipótesis nuevamente, una que si los herederos capaces de administrar sus bienes no manifiestan su oposición por encontrarse fuera del domicilio del causante, el albacea podrá hacer el inventario y notificará al heredero, de ser posible y otra, si el heredero es una persona incapaz o es una corporación o establecimiento público, el Albacea, notificará al padre, tutor, curador, administrador, según el caso, que debe hacerse el inventario conforme a la orden del testador y si no lo encuentra por estar fuera del domicilio del causante, los albaceas harán el inventario sin previa notificación. Por cuestiones de sentido común, se entiende que el Albacea no podrá intervenir en ningún contrato donde se encuentre directamente interesado, o lo estén sus parientes hasta el 4° de consanguinidad o sus socios en alguna empresa,, tampoco podrá adquirir personalmente o por persona interpuesta, bienes de la sucesión. FORMACION DEL INVENTARIO: Para la formación del inventario se procederá conforme al Parágrafo 3º, Sección II, Capítulo III del Título II. Artcs. 1023 al 1048CC. ACCIONES DEL LOS HEREDEROS CONTRA LOS ALBACEAS: Daños y Perjuicios: Aun cuando el Albacea es independiente de cumplir su encargo respecto a los herederos, éstos pueden ante cualquier exceso que les perjudique, reclamarle los daños y perjuicios. Remoción del Cargo: El Albacea puede ser removido del cargo una vez cumplido su encargo, a pesar que no se haya agotado el tiempo pautado por el testador. O cuando se demuestra dolo, culpa, negligencia en el cumplimiento de sus atribuciones, es decir, cuando no se comporta como un “buen padre de familia”. Rendición de Cuentas: Los herederos pueden exigir las cuentas del albacea por el todo o por la parte que les fue encomendada en cumplir cuando haya quedado debidamente dividida en su función y en su cumplimiento. Hacer Cesar la Tenencia de los Bienes: El heredero puede hacer cesar la tenencia de los albaceas, consignando una cantidad de dinero suficiente para el pago de las deudas y legados, o pagándolos, o asegurando su pago en conformidad a lo ordenado por el testador; salvo, en el último caso, disposición en contrario de éste. TERMINACION DEL ALBACEAZGO: El albacea no puede delegar sus funciones, (es un cargo intuito personae) ellas terminan por su muerte (aunque habrá que tener en cuenta si la designación la hace el testador teniendo en cuenta no a la persona sino al cargo que desempeña, Ej: Presidente del Colegio de Médicos), remoción o expiración del lapso señalado por el testador o por la Ley. Si existen legados o fideicomisos sujetos a condición o plazo pendiente, no por ello se prorrogará el albaceazgo, salvo que el testador le haya dado al albacea la tenencia de los bienes que estén destinados a cumplirlos, igual situación ocurrirá si se trata del pago de dudas no líquidas con condición o plazo pendientes, en ese caso, el albaceazgo se podrá prolongar. Como el Albacea debe ser capaz de obligarse, si en forma sobrevenida ocurre su incapacidad, el juez deberá suspender el ejercicio, de oficio o a solicitud de los interesados en la herencia. La nulidad del Testamento hará nula la designación del albacea. Si se extinguen los bienes sobre los cuales el albacea debía cumplir su función, lógicamente, cesará su nombramiento.
Dra. Ana Santander.

19 de octubre de 2018

QUE HACER SI EL INQUILINO, DESPUES DE VENCIDO EL CONTRATO, SE NIEGA A ENTREGAR EL LOCAL ARRENDADO:










En esta ocasión daremos inicio al tema bajo estudio, comenzando por el final. Nos explicamos de seguidas: Recordemos que el Derecho no es matemático, de tal manera que la conclusión de este artículo se reduce a que iniciado un juicio por Desalojo de Local Comercial en base al artículo 40, literal g) de la ley de la especialidad, todo se centra en un tema probatorio, así de simple”. Tendrá la razón el propietario si éste demuestra que el Contrato de Arrendamiento siempre ha sido a suscrito a Tiempo Determinado; por el contrario, si el inquilino demuestra que se ha transformado en  Tiempo Indeterminado, no quedará duda, él resultará victorioso. NUESTRO EJEMPLO DE COSTUMBRE: A demanda por cumplimiento de contrato de arrendamiento a la Sociedad Mercantil B para obtener el desalojo del Local Comercial que le tiene alquilado, en base a que ya se venció la duración natural del contrato y su prórroga legal, todo en atención a los artículos 1600 y 1614 del CC. B por su parte señala que, vencidas ambas (duración natural y prórroga), él se mantuvo en el inmueble pasados 3 meses y se mantuvo solvente, por tanto se produjo la tácita reconducción (se desnaturalizó el contrato determinado en a tiempo indeterminado).  B deberá demostrar, se repite, la alegada renovación del contrato y de no lograrlo, el juez aplicará, por falta de cumplimiento en la entrega del inmueble, no solo la penalidad prescrita en el cuerpo del contrato, por cada día de ocupación del inmueble indebidamente, hasta que se dicte la sentencia definitiva de última instancia; sino además ordenará la entrega del inmueble en cuestión. FUNDAMENTACION  LEGAL: Artículo 1.600 CC.- Si a la expiración del tiempo fijado en el arrendamiento, el arrendatario queda y se le deja en posesión de la cosa arrendada, el arrendamiento se presume renovado, y su efecto se regla por el artículo relativo a los arrendamientos hechos sin determinación de tiempo. Artículo 1.614CC.- En los arrendamientos hechos por tiempo determinado, si el inquilino continuare ocupando la casa después de vencido el término, sin oposición del propietario, se juzga que el arrendamiento continúa bajo las mismas condiciones; pero, respecto al tiempo, se procederá como en los que se hacen sin tiempo determinado. No obstante, existen criterios que señalan que la  tácita reconducción consiste “…en la continuación o renovación del contrato de arrendamiento, por el hecho de permanecer el arrendatario en el uso y goce de la cosa arrendada después de vencer el término pactado del arriendo…”; pero ésta: “…supone una reproducción del contrato reconducido, inclusive en lo que se refiere al plazo. Por eso rechazan el concepto determinando que la permanencia del locador en el uso y goce de la cosa arrendada, una vez terminado el contrato, no significa tácita reconducción, sino continuación de la locación concluida, y sus mismos términos, hasta que el locador pida la devolución…”. (Diccionario Jurídico Venelex, DMA Grupo Editorial, C.A., Caracas, 2003, Tomo II, página 522). En este sentido, cuando opera la tácita reconducción de un contrato de arrendamiento debe necesariamente existir un contrato de arrendamiento previo, el cual será reconducido: “…en sus mismos términos…”, razón por la cual sí el contrato previo es a tiempo determinado, aún cuándo opere la tácita reconducción, seguirá siendo a tiempo determinado, dado que en el reconducido, ese era uno de sus términos, por lo que nunca podrá cambiar su esencia de tiempo determinado a tiempo indeterminado. Por otro lado, la Sala en sentencia N° 482 del 6/08/2015, expediente N° 2015-000249, caso: J.C.D.S. contra Bar Restaurant Pollo en Brasa El Preferido, colocó como punto medular que el propietario/arrendador, efectúe actos de oposición inequívoca en el sentido que no desea renovar ni prorrogar más la relación arrendaticia, actos que permitan comprobar fehacientemente, que la voluntad es la de dar fin a la relación arrendaticia, (notificación vía auténtica).  Pues no existe tácita reconducción cuando el arrendador no ha prestado su anuencia para que el arrendatario permanezca en el inmueble, requisito esencial para que ésta opere; además, de necesariamente existir un contrato previo escrito, el cual sería supuestamente reconducido. Por su parte conforme al Artículo 1601 CC. Si ha habido desahucio, el arrendatario aun cuando haya continuado en el goce de la cosa, no puede oponer la tácita reconducción. DEMORA PARA ACCIONAR DEL PROPIETARIO: Jurisprudencialmente se ha establecido que el arrendador debe actuar de inmediato y sin demora alguna a solicitar la desocupación judicial del inmueble una vez vencida la prórroga legal, trayendo como consecuencia, (su inactividad superior a 45 días posterior al vencimiento de la prórroga legal), que opere la tácita reconducción. Ante este argumento más reciente jurisprudencia nos indica que no existe lapso legal o término para el ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato de arrendamiento, ya que una vez vencida la prórroga legal, el arrendador queda habilitado para exigir del arrendatario el cumplimiento de su obligación de entrega del inmueble, inclusive, para solicitar el secuestro de la cosa arrendada conforme a las previsiones del artículo 39 eiusdem. (Sentencia de esta Sala N° 1993/2014, caso: “Hola Modas, S.A.). Aunque este Despacho Jurídico prefiere evitar riesgos innecesarios e interpretaciones acomodaticias, cabe destacar que para el propietario lo vital será determinar si el inquilino estaba en conocimiento del desahucio, es decir, del vencimiento de la prórroga legal, a tenor del 1601 CC ya citado. SOLVENCIA DEL INQUILINO: Otro aspecto importante a considerar será si el inquilino ha dado cumplimiento a lo previsto en el Artículo 22, numeral 3, que señala: “Cuando la relación arrendaticia no pudiera ser objeto de finiquito entre las partes, por obligaciones insolutas de cualquiera de ellas, se procederá de la siguiente manera: 3. Cuando el arrendatario se negare a desocupar el inmueble, a pesar del término del plazo de la relación arrendaticia, el arrendador tendrá derecho a percibir por cada día transcurrido, el precio diario del arrendamiento, más una cantidad adicional equivalente al 50% de dicho monto, hasta la restitución definitiva del inmueble. La cantidad resultante, a la fecha de la restitución efectiva del inmueble, podrá ser imputada a la garantía, la cual se ejecutará en los términos dispuestos en este Decreto Ley. Lo anterior es importante pues solo si se da cumplimiento al pago debido aquí comentado, el inquilino se considerará solvente en sus obligaciones. Entonces, no solo será la permanencia en el inmueble y la no oposición del propietario a tal oposición, sino la solvencia del inquilino. Nótese que el artículo en comento parte de la “negativa en entregar el inmueble arrendado a pesar del término del plazo de la relación arrendaticia”. En otras palabras, el inquilino siempre debe estar solvente, pues si se niega a entregar el inmueble a pesar de estar vencida la prórroga legal o si al contrario alega que hubo un acuerdo de renovación y no hay lugar a prórroga legal, ante la sola negativa a entregar el inmueble, es mejor dar cumplimiento al artículo 22, numeral 3. CONCLUSIÓN: No pretendemos en este artículo dar posiciones rígidas. Antes bien, buscar una discusión enriquecedora. No obstante y retomando el punto de partida del presente análisis, todo se reduce a un tema probatorio. Inquilino: demostrar que no hubo prórroga sino renovación. Propietario: demostrar voluntad inequívoca de dar por terminada la relación arrendaticia. Quien logre la mejor actividad probatoria y el convencimiento del juzgador, resultará vencedor en juicio de desalojo.  
Dra. Ana Santander.

5 de octubre de 2018

EL TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO EN VENEZUELA. DECLARACION DE ULTIMA VOLUNTAD



Partamos de un ejemplo para tratar el tema que hoy nos ocupa. Una madre en su lecho de muerte está altamente agradecida con uno de sus hijos, quien cuidó de ella en sus momentos más delicados de salud. Su otro hijo, no fue ajeno a ella, solo que no le prestó la dedicación en la misma medida que el anterior. Es así que, de la parte disponible de los bienes que va a dejarles en herencia, supongamos una casa de 2 plantas (ambas construidas a modo de viviendas independientes), concede un porcentaje mayor a ese hijo de quien está tan agradecida y lo mismo hace con los bienes muebles que existen dentro de la vivienda. Todo lo anterior lo hace momentos antes de su muerte y en documento privado. Se pregunta entonces: ¿Siendo ambos hijos por igual herederos legítimos, la pretensión de la madre es legal?. La respuesta es afirmativa, pero requerirá del cumplimiento de unas formalidades ulteriores al otorgamiento de ese testamento para que éste sea oponible a terceros y surta plenos efectos. Analicemos el tema así: CONCEPTOS BASICOS: TESTADOR: Es quien otorga el testamento, quien dicta su última voluntad. TESTAMENTO: Declaración voluntaria de una persona expresando lo que quiere que se haga con sus bienes después de su fallecimiento; es un acto solemne sometido a ciertos requisitos de forma y en el que necesariamente consta la institución de un heredero. TIPOS DE TESTAMENTOS: Ordinarios y Especiales. Los Especiales son: Se trata de la situación poco usual/especial en la que se encuentra el testador al momento de hacer su testamento. Ejemplo 1: El testador está  en expedición de guerra, o es prisionero del enemigo o en algún lugar donde las comunicaciones estén interrumpidas. Se otorgará por ante el Jefe de Batallón o quien haga sus veces y 2 testigos no menores de 18 años. Todos deben firmar el testamento y en caso que alguno esté inhabilitado para hacerlo, deberán firmar a ruego alguna persona por él. Si el testador está enfermo o impedido, puede recibir el testamento el Capellán o Médico a cargo. El testamento debe ser remitido a Cuartel General y al Ministerio de la Defensa, quien ordenará  su depósito ante el Registro Público del último domicilio del testador o del Distrito Capital. Ejemplo 2: El testador está en un lugar donde existe una epidemia contagiosa. En este caso podrá otorgar su testamento delante de un funcionario público (Registrador  o Autoridad Judicial) y 2 testigos no menores de 18 años y no analfabetas. Todos deben firmar el testamento y en caso que el testador esté inhabilitado para hacerlo, deberá firmar a ruego alguna persona por él. El testamento caduca a los 3 meses de superada la epidemia o de haberse trasladado el testador u otro lugar sin epidemia. Si el testador fallece en ese período, el testamento deberá ser protocolizado en la oficina de registro público del lugar de la jurisdicción donde se otorgó. Ejemplo 3: El testador está a bordo de un buque de guerra o mercante y se otorga ante el Capitán o quien haga sus veces y 2 testigos no menores de 18 años. Todos deben firmar el testamento con su duplicado, y en caso que alguno esté inhabilitado para hacerlo, deberán firmar a ruego alguna persona por él. Si el testador es el Capitán, lo sustituirá el primero a bordo. Un ejemplar del testamento deberá mencionarse en el diario de navegación y en el rol de la tripulación. Si el buque arriba a puerto extranjero, será entregado el testamento y la nota colocada en el diario de navegación al cónsul del país de origen del testador. Si el buque arriba a puerto nacional, serán entregados el testamento y su duplicado (o el que quede, si antes arribó a puerto extranjero), a la Primera Autoridad Civil o Marítima. En  la nota del diario se dejará constancia de su entrega. Quien reciba el testamento levantarán acta con lo sucedido y todo ese material será entregado al Ministerio de la Defensa, quien archivará 1 ejemplar y el otro lo remitirá a la Oficina de Registro Público de la última residencia del testador o en si defecto del Municipio Libertador. El testamento tendrá efectos si el testador murió dentro de los 2 meses siguientes al desembarque, por lo que no es necesario que el testador esté enfermo o exista riesgo de en el viaje. Los Ordinarios se dividen a su vez en: Cerrados: El testador no dice su última voluntad públicamente frente a terceros, la deja en un pliego cerrado que presenta ante la persona que debe autorizar el acto y 3 testigos. El registrador dejará constancia de la entrega del testamento por el testador, de si lo firmó él o si hubo firma a ruego y de la presencia de los testigos. La anterior constancia se estampará en la cubierta del testamento. Existe una limitante y es que quienes no sepan o no puedan leer, no pueden otorgar este tipo de testamento. El sordomudo y el mudo que sepan escribir si podrán hacerlo, solo que en la cubierta se señalará que lo contenido en la cubierta es su testamento. El testador que sepa leer, pero no escribir, deberá declarar que las leyó y si no pudo firmar, indicar el motivo. De todo se levantará un acta por el Registrador de la presentación del testamento cerrado y del cumplimiento de las formalidades y se registrará el acto. Abiertos: El testador declara su voluntad públicamente delante de quien debe autorizar el acto (Registrador). Se puede otorgar: 1) Por Documento Público conforme al 852CC. 2) Se puede otorgar ante el Registrador y 2 testigos sin protocolizar, cumpliendo estas formalidades: -Si el testamento se presenta en su forma escrita. El Registrador o el Testador leerán públicamente el testamento, terminada la lectura, el Registrador estampará un Acta en seguida de la última palabra del testamento, sin dejar espacios en blanco y dejará constancia de la consignación del testamento,  la declaración del testador que ese es su testamento y que se ha dado cumplimiento a las formalidades del acto y a continuación firmarán testador, testigos y registrador. La firma del registrador debe avalar cada hoja del testamento.  -Si el testamento no se en forma escrita. El Registrador plasmará por escrito la última voluntad del testador que le expresó verbalmente, ante 2 testigos mayores de edad que no sean analfabetas. Levantará acta en la que exponga que el testador estuvo en su presencia, que la presenció, que leyó ante los presentes el testamento  y estuvo presente en todo el acto que es único. El acta la firman, Registrador, testigos y testador. Si el testador es sordo, debe leer el acta. Si el testador es sordo y no sabe leer, se requieren 2 testigos más y se dejará constancia de tal hecho. Si el testador es sordomudo o mudo y presenta por escrito el testamento, debe dejar expresa constancia que aquél es su testamento. Al final de toda el acta el testador deberá firmar para dejar constancia que lo redactado es su testamento. Si el testador no sabe o no puede escribir debe haber firma a ruego por persona diferente a los testigos. El testamento será protocolizado, en el mismo acto o con posterioridad a solicitud de interesado. 3) Ante 5 testigos sin estar presente el Registrador: Todos deberán firmar el testamento y 2 de ellos deben reconocer judicialmente su firma y el contenido del testamento, dentro de los 6 meses siguientes al otorgamiento. Igualmente deberá reconocerlo el testador si estuviera vivo, salvo imposibilidad (853 y 855 CC). No requiere que el testador se encuentre en gravedad extrema al momento del otorgamiento. Debe ser leído frente a los testigos. Una vez verificado por el Juez el reconocimiento de los testigos, ordenará su registro por ante el registro Público competente. DE LOS TESTIGOS QUE PRESENCIAN EL ACTO: No pueden servir de testigos los ciegos, sordos o mudos, los que no entienden el idioma castellano, ni los parientes dentro del 4° de consanguinidad o 2° de afinidad del registrador que autoriza el acto. En el caso de testamentos abiertos, tampoco pueden servir como testigos los herederos y legatarios instituidos en el testamento y los parientes dentro de los grados expresados. DIFERENCIA ENTRE TESTAMENTO ESPECIAL Y ORDINARIO: -En el Ordinario debe cumplirse la formalidad prevista so pena de nulidad. En el Especial el legislador, vista las circunstancias excepcionales, sacrifica las formas. -El Ordinario tiene duración indefinida y son solo modificables o revocables por el propio testador. El Especial son limitados en el tiempo y si el testador continúa vivo, caducan conforme a ley. APERTURA PUBLICACION Y PROTOCOLIZACION DE TESTAMENTOS CERRADOS:   Todo aquel que tenga un testamento cerrado en su poder, debe manifestarlo ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, tan pronto como conozca de la muerte del testador para que sea abierto o publicado. El Juez fijará día y hora para que el testamento le sea consignado y se realice su apertura y publicación, ante 2 testigos. El auto se publicará en prensa. El Juez levantará acta dejando constancia del estado en que se encuentre la cubierta del testamento y si hay indicios de haber sido alterada violada la misma. El acta la firmarán el Juez, los testigos, los asistentes al acto y secretario del Tribunal. Ordenará se expida copia certificad el testamento y el acta de consignación, apertura y publicación, que será remitida al Registro Público de la jurisdicción donde se hubiere otorgado el testamento para su registro. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTERIOR: Puede tratarse de un nacional o de un extranjero que quiera hacer valer el testamento en nuestro país. En todo caso deberán cumplir las formalidades de autenticidad, previstas en el país donde se otorgue el testamento. La única limitación es que no son válidos en Venezuela, el testamento otorgado por 2 o más personas en un mismo acto, ni el ológrafo (manuscrito), ni el verbal, aun y cuando sean válidos en aquel país. Se podrán otorgar ante el Cónsul de Venezuela en el país en cuestión, cumpliéndose la normativa venezolana.  En este último caso, la autoridad consular remitirá copia certificada del testamento abierto o del acta en caso del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual a su vez remitirá copia al Registrador Público del último domicilio del testador o en su defecto al del Municipio Libertador del Distrito Capital. CONCLUSION: Volviendo a nuestro ejemplo inicial en el cual estamos en presencia de un Testamento Abierto sin la presencia del Registrador, el juzgador deberá valorarlo conforme a lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del CC y en atención a los artículos 917 del CPC y 853 855 del CC, por lo que de las normas antes transcritas, si se evidencia el reconocimiento de la firma y contenido del testamento abierto por 2 de los 5 testigos, dentro de los 6 meses siguientes al otorgamiento. Indica el Prof. Francisco López Herrera en obra Derecho de Sucesiones. p.217, que se trata de un documento que consta en un simple instrumento privado y que las únicas formalidades que ha consagrado el legislador para el otorgamiento de este tipo de actos de última voluntad son los siguientes:”…tiene que constar por escrito (art.852 y 856 C.C), ser firmado por el testador (art 856 C.C) tiene que ser firmado por los testigos (art 855 C.C) y finalmente, éstos tiene que haber sido enterados de la última voluntad del testador ( ya que de no ser así mal podría luego reconocer el contenido del testamento, como lo exige el art.855 C.C.), por lo demás, debe necesariamente deducirse del texto del art.853, la firma del testamento por el testador y por los testigos debe efectuarse en el mismo acto, toda vez que de lo contrario mal podría hablarse de testamento otorgado ante cinco testigos”. Por lo tanto el juzgador deberá dar por cumplido lo dispuesto en la normativa prevista en los artículos 917 y 919 del CPC, concatenados con el artículo 855 del CC, ya que fue reconocido por 2 de los 5 testigos presenciales y deberá  declarar  Reconocido El Testamento realizado por la madre en su lecho de muerte, en el cual instituyó como herederos a sus 2 hijos y en consecuencia deberá impartir su aprobación y ordenar expedir copia certificada de las disposiciones testamentarias e igualmente ordenar se desglose del testamento original y las actuaciones practicadas a los fines de que sean agregadas al cuaderno de comprobantes del Registro Público correspondiente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 920 del CPC.
Dra. Ana Santander.

3 de octubre de 2018

SI EL PROPIETARIO NO RECIBE LOS ALQUILERES ¿QUE DEBE HACER EL INQUILINO?:


PARTAMOS DE UN EJEMPLO: A (propietario) quiere desalojar a B (inquilino) pues éste no acepta el aumento en el canon de arrendamiento que le propone A. Entonces A, no teniendo otro motivo legal para solicitar el desalojo y ante el consejo “irresponsable” de alguien, decide no recibirle el alquiler a B, para que incurra en mora o en cesación de pago (insolvencia). B que tiene alquilado en su favor un local comercial desea mantenerse solvente. ¿Qué debe hacer B?. B deberá poner a disposición de A el pago del canon ante el órgano competente. En este artículo no entraremos a  discutir la forma y el tiempo dentro del cual B debe hacer ese pago y/o consignación del canon (ya este punto se trató en artículos precedentes). Nos concentraremos en dónde, ante quién debe acudir B para efectuar ese pago/consignación. CONCEPTO: Por Consignación Arrendaticia se entiende aquel pago que voluntaria y unilateralmente efectúa el inquilino A para evitar caer en mora (retardo) en el pago de canon de arrendamiento o falta de pago del mismo cuando el arrendador se niega a recibirle el pago, a pesar de lo pactado a nivel contractual. Se entiende entonces que existe causa imputable e injustificada del arrendador en recibir tal pago. ANTE QUIEN SE EFECTUA LA CONSIGNACION ARRENDATICIA:




En Sentencia del 24-02-2016 de la Sala Político Administrativa se estableció lo que de seguidas resumimos a nuestro modo acostumbrado: “…si bien la disposición transitoria 5ta de la LRAIUC, ordena la supresión de la Dirección General de Inquilinato  y a pesar  que la ley no hace alusión expresa al órgano que tendría competencia de recibir los cánones de arrendamiento de acuerdo a la letra del artículo 27 eiusdem, es evidente que el legislador social exigió la aplicación inmediata de la nueva normativa… A ello es menester adicionar que el artículo 5  ibídem, le fue asignado al ministerio con competencia en materia de comercio, con la debida asistencia de la SUNDDEla rectoría en la aplicación de la ley, con motivo de la cual son éstos los competentes para la creación de las instituciones que sean necesarias para su observancia… Entonces, debe concluirse que el pedimento de marras no posee contenido jurisdiccional, por disposición expresa del ordenamiento positivo….”Artículo 5°: “El Ministerio con competencia en materia de Comercio, con asistencia de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE)ejercerá la rectoría en aplicación de este Decreto Ley y en conjunto crearán las instancias necesarias para su aplicación…..” Artículo 27. “El pago del canon de arrendamiento se efectuará en una cuenta bancaria cuyo único titular sea el arrendador, la cual no podrá ser clausurada durante la relación arrendaticia…. Si el arrendatario no pudiese efectuar el pago por causas imputables al arrendador, a la entidad bancaria, o por fuerza mayor, podrá consignar los montos correspondientes en la cuenta que a tales efectos pondrá a disposición de los arrendatarios el organismo competente en materia de arrendamientos de inmuebles destinados al uso comercial.” Ahora bien, si no está creada aun la cuenta bancaria en comento por parte del Ministerio de Comercio será necesario tener por norte la Resolución  No. 2011-0051 del 26-10-2011, de la Sala Plena del TSJ, que en su artículo 21 estableció: “…La OCC estará encargada del control contable de los movimientos de dinero de los asuntos que llevan los tribunales…Igualmente, se podrá crear una Oficina de Control de Consignaciones de Arrendamientos Inmobiliarios (OCCAI), de acuerdo a la información estadística sobre el volumen de causas en una determinada Circunscripción Judicial…”. Por lo tanto, en aras de no dejar desprotegido al inquilino serán las Oficinas de Control de Consignaciones de Arrendamiento Inmobiliarios (OCCAI) las que reciban los pagos a los que hemos hecho referencias. Y si la OCCAI no está creada en la localidad, corresponderá la consignación del canon de arrendamiento a la Oficina de Control de Consignaciones (OCC); y si no existiere el Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito -en el sitio donde se encuentra ubicado el inmueble-, recibirá las consignaciones de cánones de arrendamiento el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas ubicado en la localidad que corresponda.
Dra. Ana Santander.


¿PUEDO DEMANDAR A UNA PERSONA CIVIL Y PENALMENTE A LA VEZ?:


En el día a día de nuestro Despacho Jurídico, los clientes acuden a plantear por ejemplo, que su contraparte cometió un delito en su contra (esfera penal) por el cual ellos desean exigir se les repare económicamente (esfera civil); o que su contraparte debe cancelar una manutención en favor de su hijo (esfera de protección de menores) al cual nunca reconoció legalmente (esfera civil/protección); o que producto de la falta de ejecución de un contrato de obra consistente en pintar un cuadro (esfera civil) sufrieron daños morales que desean se les reconozca (esfera civil); o que en un acta de una compañía se certificó la asistencia de la totalidad de los accionistas por lo cual se omitió el requisito de la previa convocatoria y se aprobó un crédito para la empresa (esfera mercantil) pero lo cierto es que se falsificó la firma de uno o más accionistas (esfera penal) y por tanto el acta es nula (esfera civil). Son muchos y diversos los casos, pero todos terminan en la misma pregunta ¿podemos hacer ambas demandas en paralelo? Por simple sentido común en la mayoría de los casos será necesario agotar una primera acción a través de sentencia para luego en base a esa sentencia poder iniciar la segunda acción, pero lo cierto es que no siempre será así. Lo anterior es lo que conocemos bajo la denominación de Prejudicialidad. En este artículo nos limitaremos a la prejudicialidad penal sobre la civil, o en otros términos la prelación de la acción penal respecto a la civil. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PREJUDICIALIDAD?: Se trata del juzgamiento esperado, que compete darlo a otro juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (cuestión de hecho) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicialidad. En palabras más sencillas, la sentencia de un juez se transforma en el hecho probado y determinante que ayudará, servirá de base, al segundo juez para a su vez dictar su sentencia.  Cuando es necesario esperar esa primera sentencia para dictar la segunda, habrá prejudicialidad. Entonces tocará al juez de la causa determinar hasta qué punto es necesaria esa primera sentencia para él poder dictar la sentencia que le compete. De establecer la necesidad de la existencia de la primera sentencia, suspenderá su juicio hasta el estado de sentencia, la cual no dictará hasta que ocurra la primera de la cual depende. Será el Abogado interesado quien tendrá la carga de llevar a la convicción del Juez la necesidad o no de esperar esa primera sentencia. Todo lo anterior conforme a lo establecido en la norma adjetiva. ELEMENTOS QUE DEBEN DEMOSTRARSE CUANDO SE OPONE LA PREJUDICIALIDAD EN UN JUICIO. (LA VINCULACIÓN ENTRE LAS CAUSAS JUDICIALES): La parte interesada en la declaratoria de la prejudicialidad la opondrá y demostrará la ocurrencia de los requisitos pacíficos y reiterados, establecidos en la jurisprudencia y doctrina patria, a saber: En Sentencia de la Sala Político-Administrativa del TSJ, del 16/05/ 2.000, (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativa del 9 de octubre de 1997, 28 de mayo de 1998 y 10 de junio de 1999, entre otros numerosos fallos), se señalaron los siguientes requisitos de procedencia para operar la prejudicialidad, cito textualmente y en su parte pertinente: “…a.- La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil. b.- Que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel cual se ventilará dicha pretensión. c.- Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella…es necesario que se trate de una controversia tramitada ante otro tribunal, cuya decisión con efectos de cosa juzgada debe influir en forma determinante en la decisión final a dictarse…” (Subrayado mio). La parte interesada no solo deberá plantear la prejudicialidad, sino que deberá aportar al juez los elementos de convicción de la vinculación comentada, determinar el modo, la forma, en que los elementos de aquel juicio penal influiría en la decisión que deba recaer en la sentencia producto de la acción civil. IMPORTANCIA DEL ELEMENTO DE LA VINCULACIÓN ENTRE LOS DOS ASUNTOS QUE SE TRAMITAN POR ANTE LOS TRIBUNALES DISTINTOS: Ha sido pacífica y reiterada la doctrina en este sentido. Tenemos al  Maestro Borjas: “En la legislación patria, aunque toda cuestión prejudicial es previa, no todas las cuestiones previas son prejudiciales. Lo que caracteriza a estas (a las cuestiones prejudiciales) es que no son como aquellas (las cuestiones previas), meros incidentes en una litis; sino que siendo por lo común la materia principal de un juicio y tener carácter y existencia propia hasta el punto de poder ser promovidas independientemente en un proceso separado, se encuentra tan íntimamente ligadas a la cuestión de fondo de otro juicio pendiente y son de tal modo inseparables de dicha cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ella depende o a ella debe estar subordinada la decisión del proceso en curso…”  (Subrayado mio). El Dr Villasmil: “…la prejudicialidad puede ser definida como aquellas acciones, que pudiendo ser promovidas en procedimientos separados, se encuentran íntimamente ligadas, por lo que una de esas depende o debe estar subordinada a la decisión de la otra…” (Subrayado mio). Arístides Rengel Romberg,: “…Por la naturaleza de estas cuestiones prejudiciales, que son antecedentes necesarios de la decisión de mérito, porque influyen en ella y la decisión depende de aquéllas…” (Subrayado mio). Humberto Bello Lozano Márquez: “Como se ve en esta definición, la procedencia de esta cuestión previa, está sustentada en dos hipótesis: La existencia de un proceso distinto al que origina la cuestión previa, y que, la decisión que surja en ese proceso tenga efectos en la decisión que se produce en éste” (Subrayado mio). Entonces tenemos que lo esencial para que proceda la cuestión Prejudicial, como lo ha decidido la casación patria, es que la cuestión sea de naturaleza tal que su resolución ha de anteceder necesariamente a la decisión del asunto en el cual se plantea, por constituir aquella un requisito previo para la procedencia de ésta.


DE LA ATENUACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA DE LO PENAL SOBRE LO CIVIL: En Sentencia de la Sala de Casación Civil del TSJ del 11/03/ 2014, se estableció: “…Según el criterio expuesto, para originar la responsabilidad civil derivada de un hecho punible, debe existir la declaración de un tribunal penal, cuya sentencia haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada, independientemente de cuál sea la jurisdicción ante quien se pretenda intentar. Lo anterior tiene su sustento en el principio de la supremacía de lo penal sobre lo civil que rige tradicionalmente nuestra legislación y doctrina, según el cual no se pueden adelantar reclamaciones por los daños causados por hechos susceptibles de reclamación criminal sino que hay que esperar la decisión firme de la jurisdicción penal; lo anterior sobre todo, a los fines de evitar sentencias contradictorias, o que la jurisdicción civil prejuzgue sobre hechos sobre los cuales el Estado tenga particular interés y por lo tanto su conocimiento corresponda a la jurisdicción penal dado el carácter de orden público que tiene todo lo relacionado con ese derecho. Sin embargo, señala Melich-Orsini que “es necesario tener presente que para que pueda hablarse de aplicación de la regla “lo criminal detiene lo civil”, se requiere que en el proceso penal pendiente se estuviera conociendo de alguna cuestión que constituya supuesto  necesario de la sentencia civil,…”. De manera que no siempre de manera categórica y contundente deberá requerirse la firmeza de la sentencia del juicio penal, sino que ello dependerá de las particularidades del caso concreto, puesto que tal exigencia será necesaria cuando en el proceso penal se esté conociendo de alguna cuestión que constituya supuesto necesario de la sentencia civil…si ante la jurisdicción penal se está debatiendo la responsabilidad criminal de un sujeto por homicidio por imprudencia, debe desecharse la excepción tendiente a enervar una acción civil contra el mismo sujeto, fundada ya en la pura responsabilidad civil que le corresponde como guardián de la cosa que causó el daño…La demanda de daños y perjuicios por razón de los causados por un acto ilícito, no puede ser desechada por la excepción de cosa juzgada que resulte de la decisión de una jurisdicción penal que, al estatuir exclusivamente sobre la cuestión de la culpabilidad, hubiera pronunciado la absolución o el sobreseimiento del encausado…el concepto de culpa civil es más amplio que la culpa en materia penal….la culpabilidad penal difiere de la civil….” (Subrayado mio). Es decir, en base a esta sentencia, deberá el Juez de la causa, ponderar cada caso en concreto y analizar cuán vinculada, dependiente, subordinada está realmente la causa civil frente a la penal, antes de declarar a priori una prejudicialidad, no basta la existencia de dos juicios en paraleloes necesaria la vinculación y aun estando vinculados, conforme a esta sentencia, es necesaria la dependencia y subordinación de la causa civil respecto a la penal, al punto que sea necesaria la resolución en la esfera penal para poder decidir siquiera la causa civil. Nótese la atemperación del criterio de la supremacía penal sobre lo civil que impone esta sentencia, que incluso ya ni siquiera frente a la reclamación de daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito -otrora uno de los casos más típicos para que operara la prejudicialidad-, procede la misma, precisamente por la atenuación del criterio en comento. CONCLUSION: Tendrá el Juzgador de la causa, la labor de establecer si en la causa en concreto será necesario agotar una primera acción a través de sentencia para luego en base a esa sentencia poder iniciar la segunda acción, motivando debidamente el elemento de la vinculación/dependencia/subordinación de la segunda causa respecto a la segunda.
Dra. Ana Santander.

AUTORIZACION DE VIAJE AL EXTERIOR DE MENOR DE EDAD:


En este artículo tocaremos, muy brevemente pero en forma muy específica la tan conocida institución de Autorización de Viaje a un menor de edad, por vía judicial. PROCESO A SEGUIR: Una vez otorgada la autorización o negada la misma, la sentencia que la acuerde o no, merece cosa juzgada y el fallo que se dicte no tendrá casación. Le serán aplicables las normas procedimentales del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor. OPOSICION DEL OTRO PROGENITOR: Quien se opone no debe basar sus razones en motivaciones caprichosas, no debe tratarse de simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, (para esto hay un proceso especial en el 359).  Las razones deben ser de peso, por ejemplo el posible desarraigo, el temor de una modificación a la guarda que, conforme al  363 LOPNNA se sustancia por el proceso previsto para la jurisdicción voluntaria del artículo 511 y siguientes (procedimiento especial de alimentos y guarda). ¿QUIENES LA PUEDEN SOLICITAR?: En el artículo 393 de la LOPNNA encontramos la respuesta: 1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro sobre el viaje. 2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 3) El propio adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso. 4) El representante del menor (tutor). Por tratarse de un proceso contencioso, hay que citar a la contraparte del solicitante, a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa (garantías constitucionales). ¿QUE DEBEMOS PROBRAR?: Como Abogados debemos llevar al ánimo del juzgador la convicción que el menor regresará efectivamente a la esfera del otro padre. Lo que no obsta para que el juez pueda requerir, a través de un auto para mejor proveer, pruebas al padre interesado, respecto a las condiciones de estancia del menor durante su viaje, la condición legal del menor que viaje y de su acompañante, la dirección donde estará el menor durante el viaje, los medios de comunicación con el progenitor que queda en el país, y todo lo que le permita formarse una idea completa de las condiciones del viaje que se pretenda autorizar, por ejemplo solicitar la exhibición de visas, cartas de invitación u otros documentos. SENTENCIA JUDICIAL: La motivación de la sentencia está en los artículos 75 y 76 CRBV. El juzgador deberá oír a los padres y al menor, ponderar la necesidad y utilidad del viaje, tener especial cuidado que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella. En su sentencia el juez puede imponer condiciones para el viaje, a fin de garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad a su menor hijo, como las facilidades tecnológicas que ofrece el hoy mundo globalizado, para comunicarse con él y que de haber incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 del Convenio de La Haya, con las consecuencias que esto implica.
Dra. Ana Santander.

DOCUMENTOS PUBLICOS VS DOCUMENTOS PRIVADOS:


Confundir un documento público con un documento privado es más que común, al punto que la confusión se da con mucha frecuencia incluso entre los propios Abogados y jueces. Analizaremos el tema desde la perspectiva de un Acta de Asamblea Extraordinaria de una compañía y supongamos que la referida acta aparece protocolizada por ante el Registro Mercantil de la jurisdicción, visada por Abogado, señala que el accionista “X” estaba presente en esa Asamblea y a través de ella, el accionista “Y” vendió un inmueble perteneciente a la compañía. Pues bien, el accionista “X”, denuncia las irregularidades cometidas en la Asamblea pues alega que él no estaba presente en la misma y por tanto le falsificaron la firma. “X” denuncia el hecho ante la jurisdicción civil y penal, pues sostiene que no existe duda del pleno conocimiento que tenían los compradores, el vendedor y el Abogado redactor, que nunca estuvo en esa supuesta Asamblea por lo que no pudo haber firmado el acta, lo que la hace anulable. En resumen señala que todas estas actuaciones constituyen tramites preparativos de un fraude, con el único fin de excluir el bien inmueble de la comunidad societaria. Por todo lo expuesto, en la vía civil acciona la Tacha por vía principal del documento público contentivo del Acta de Asamblea Extraordinaria. El accionista “Y”, Contesta la Demanda y señala que el Acta cuestionada no es un documento público, sino que es un documento privado, por lo que mal podría pretenderse que se declare la falsedad de un documento privado en base a las causales de tacha de falsedad que le son totalmente diferentes e incompatibles, por cuanto esas actas son levantadas durante la celebración de las asambleas de accionistas y estas asambleas, por lo general, no se celebran con la presencia de un notario o registrador o cualquier otro funcionario con otras facultades para dar fe pública de lo que ocurre en dichas asambleas, por lo que, salvo contadas excepciones todas las actas de asambleas de las empresas son documentos privados, (sentencia de la Sala de Casación Civil, del 26/05/2004 con ponencia del Dr. C.O.V., y sentencia del 05/12/2011 con ponencia del Dr. Libes de J.G.). ¿QUIEN OTORGA UNA ASAMBLEA DE COMPAÑÍA?: El otorgante del documento que se presenta a los efectos de su inscripción por ante un Registro Mercantil, es la persona que aparece suscribiendo la denominada hoja de presentación/participación del mismo, quien es la persona que comparece en la oportunidad fijada a tal efecto, para otorgar dicha hoja de presentación y los demás asientos correspondientes por ante el Registro Mercantil. Por otro lado es muy frecuente que los accionistas faculten al Abogado para que presente el Acta ante el Registro Mercantil para su registro e inscripción, entonces, el otorgante será ese Abogado y no el accionista, por lo cual si el demandante pretende fundamentar su demanda de Tacha de Falsedad en la Causal 2da del artículo 1380 del CC (falsa la firma del otorgante del documento por ante el Registro Mercantil), alegando ser él el otorgante y no el Abogado estará incurriendo en error por cuanto en la participación no hay constancia que el actor haya  comparecido por ante el Registro Mercantil, a firmar acta alguna, lo cual implicaría que la situación planteada por el actor no encuadre dentro del supuesto de tacha de falsedad invocada.
QUE ES DOCUMENTO PUBLICO: El instrumento autenticado no constituye documento público, ya que la formalidad de la autenticación no lo convierte en este tipo de documentos, como tampoco el registro le comunica tal naturaleza. Todo documento que nace privado -aun cuando sea registrado- siempre seguirá siendo privado, pues la formalidad de registro solamente lo hace oponible a terceros; por el contrario, el documento público es sustanciado por el funcionario con competencia para ello. Documento Público no es Documento Autenticado. Documento Público (1.357 CC) es aquél que ha sido autorizado por el funcionario competente. La confusión reinante nace de los términos “público” o “auténtico” empleados por el legislador y que los intérpretes han asimilado, confundiendo el término “auténtico” con el término autenticado”. El “auténtico” es cuya autoría y redacción no puede ser discutida, sino por vía de tacha, mientras que el autenticado, puede ser tachado en su otorgamientoEl documento público o auténtico, está referido a su contenido, vale decir, el texto del documento que ha sido autorizado con las solemnidades legales por el funcionario competente, “autorizado” significa, que es el funcionario quien concibe o redacta el documento. Los documentos redactados o creados por el funcionario competente son auténticos, vale decir, no hay duda de su autoría y de su validez. Mientras que, los documentos autenticados, -que no auténticos- son elaborados, concebidos o redactados por la parte interesada. En este tipo de documentos, el funcionario tan sólo interviene para dar fe del dicho de los otorgantes. El documento público  difiere del autenticado en lo siguiente: El documento autenticado nace siendo privado, al extremo de que el mismo es redactado o creado por el interesado -otorgante- y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público y, en ese sentido, ha dicho la doctrina, y en esto ha sido unánime, que el documento que nace privado sigue siendo privado por siempre y jamás puede convertirse en público, vale decir, no modifica la sustancia de tal. La autenticación lo que hace es darle el efecto de público al otorgamiento, pero jamás al contenido del documentoEn tanto que el contenido de un documento público es redactado y creado por el funcionario. El documento autenticado es redactado por el interesado y allí vierte lo que a él le interesa. El instrumento público contiene las menciones que indica la Ley y no lo que a las partes interese privadamente. En nuestro ejemplo, el Acta de Asamblea de Accionistas, se constituyó en sus inicios como un instrumento privado y la formalidad del registro del acta en cuestión solo le da la autenticidad de haber sido presentada ante un funcionario competente, mas NO fue otorgada en presencia de éste ni redactada por un funcionario investido de esas facultades. En consecuencia, dicha documental debe ser valorado como un Instrumento Privado, por cuanto el acta de asamblea nació siendo privada y seguirá siendo privada. La función de la autenticación lo que hace es darle el efecto de público al otorgamiento, pero jamás al contenido del documento. OPINION DOCTRINARIA: El Dr. Jesús Eduardo Cabrera, expresó “todo documento público es auténtico, porque lo forma, o interviene en su formación un funcionario público facultado por la Ley para autorizarlo y dar certeza de los hechos jurídicos que él ha realizado, visto u oído; pero no todo documento auténtico es público, ya que existen aquellos formados únicamente por los particulares, que después de formados, sólo debido a la intervención a posteriori del funcionario, es que se obtiene certeza de quienes son sus autores y de que el acto se realizó”. DOCUMENTOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS: “…aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la LOPA, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”. DOCUMENTOS CON CALIDAD DE AUTENTICOS:Algunas leyes venezolanas confieren expresamente la calidad de “auténticos” a documentos emanados de autoridades distintas de los registradores, jueces u otros funcionarios o empleados públicos, entre ellas, la Ley de Sello establece que merecen autenticidad los actos del Poder Público Nacional emanados de la Asamblea Nacional, de la Presidencia de la República, Ministerios, Gobernaciones de Estados, Procuraduría y Contraloría General de la República, Representantes Diplomáticos y Consulares y demás autoridades civiles, militares y administrativas. (Ley de Sellos G.O. Nº 25.393 del 28 de junio de 1957). En consecuencia, cuando el Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea Nacional, algún Ministro, Gobernador de Estado, Procurador o Contralor General de la República, Representante Diplomático, Consular y Electoral y demás autoridades civiles, militares y administrativas, reproduzcan los actos del Poder Público Nacional, a través de documentos, se les confiere a éstos los atributos de autenticidad y fe pública antes referidos, por lo que deben ser calificados como documentos públicos administrativosCONCLUSIONES: Los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública;  los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite. La utilidad de esta diferenciación estriba no solo en el valor probatorio que el Juzgador en su sentencia podrá atribuirle a cada uno de ellos, sino también en el tipo de acciones civiles (simulaciones, tacha, nulidades, etc), o penales (uso de documento público o privado falso, delitos contra la fe pública, etc), que existen para desvirtuar o impugnar la validez de estos documentos. Estas diferencias podrán hacernos ganar o perder un juicio, por tanto no se trata solo de una cuestión semántica.
Dra. Ana Santander.