DERECHO

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17 de marzo de 2017

ACCIONES QUE PUEDE TOMAR UN CONYUGE EN CONTRA DEL OTRO PARA EVITAR QUE DILAPIDE U OCULTE LOS BIENES CONYUGALES


Como siempre, vamos a partir de un ejemplo: Acude un cliente a nuestro Despacho Jurídico y nos dice: “Mi esposo(a) es quien se encarga de administrar, disponer y decir en qué se invierten nuestros bienes o las rentas/alquileres/frutos, que éstos producen y a mí no me dice nada, no me consulta, menos aún me rinde cuentas. Yo creo que va a poner los bienes a nombre de sus padres o de un amigo de él (ella). ¿Puedo impedirlo?”. Ante estas circunstancias, la mayoría de los Abogados proponen casi sin dudar, un Divorcio para obtener las Medidas Cautelares Nominadas (Embargo, Prohibición de Enajenar y Gravar, Secuestro) u otras Cautelares Innominadas (Paralización de los Fondos de una Cuenta Bancarias, Administrador Ad Hoc de una empresa, entre muchas otras). Pero y si el cliente nos dice: “…Dr (a), yo NO me quiero divorciar!, solo quiero darle una lección o proteger los intereses de nuestros hijos, o simplemente impedir que burle mis intereses patrimoniales en la comunidad conyugal…”. Allí algunos colegas se sentirán de “manos atadas”, cuando lo cierto es que existe una vía, poco frecuente, pero existente a nivel legal, que nos permite, en pro y defensa de los intereses de nuestros clientes, hacer frente a esas  maniobras inescrupulosas y de mala fe de parte del cónyuge administrador. Estudiemos, a título de reflexión el tema así: DE LOS HECHOS: El alegato principal consistirá en que hay bienes presuntamente habidos en el matrimonio existente entre “A” y “B”; así como que en el presunto comportamiento que el cónyuge “B”, ha realizado actos que comprometen potencialmente el patrimonio conyugal, los cuales generan en “A”, el temor fundado, que por medio de argucias, distraiga “B”, los bienes conyugales, que hacen que “A” se encuentre en esa situación de posible perjuicio y por eso pretende se declare Medidas Innominadas, por esa administración irregular o imprudente que mantiene “B”. Alegatos en base, a título ilustrativo, que el cónyuge ha venido desplegando una serie de conductas que afectan en forma artera la estabilidad patrimonial de la comunidad conyugal, persuadido quizás de la inevitable división de bienes, que deberá practicarse una vez declarado Con Lugar el divorcio que ya está instaurado, a cuyos efecto se permite ilustrar los desmanes que en la administración de los bienes que conforman la comunidad conyugal viene ejercitando el cónyuge, que requieren de la inmediata intervención del poder cautelar del juez civil, para detenerlos. Ante ese alegato, tocará al Jurisdicente determinar la procedencia de la medida innominada de aseguramiento del patrimonio conyugal, solicitado. En otras palabras, el cónyuge solicitante debe dar a conocer las circunstancias que constituyen el exceso que denuncia o el riesgo imprudente, además de señalar los efectos patrimoniales que los actos de su cónyuge puedan acarrear en perjuicio de la comunidad, aportando los elementos probatorios correspondientes.  Existe la posibilidad que las anormalidades de índole patrimonial que ocurran dentro del matrimonio, no configuren la procedencia de la acción de nulidad de daños y perjuicios, porque el cónyuge cuestionado no haya realizado actos de disposición sobre determinados bienes, en contra del principio de la bilateralidad, pero es posible que esté incurriendo en la realización de ciertos actos de administración que lesionen o puedan lesionar la estabilidad patrimonial del matrimonio, lo que configura la administración irregular, razón por la cual deberá el Juez de primera instancia efectuar un análisis sobre los hechos y las pruebas aportadas para determinar la procedencia de las medidas precautelativas y su necesidad, para evitar que el patrimonio común pueda sufrir menoscabo por la denunciada imprudencia del cónyuge administrador. Otros alegatos, pueden ser que el cónyuge denunciado asumió roles y atribuciones dentro de la empresa común, tomando decisiones unilaterales e inconsultas, sin autorización, y desplazándole de su participación como Junta Directiva, administrando la empresa sin rendir cuentas y negándole los anticipos y ganancias que pudiera generar la empresa. Otro alegato, que, sin causa justificada excedió los límites de la administración, arriesgando con imprudencia las cuentas bancarias ya que se ha dedicado a manejar los ingresos a su antojo vendiendo y regalando sin medida en emisión de cheques, viajes, consumo de tarjetas de crédito, etc., mientras que el cónyuge afectado no percibe absolutamente nada aunado a que tuvo que, producto de una denuncia sin fundamento que, salir y abandonar el hogar y ahora carece de medios de subsistencia. DEL DERECHO: El fundamento lo conseguimos en la Administración de la Comunidad Conyugal, Capítulo XI, Título IV, Libro primero del CC. En tal caso, el Juez podrá, a solicitud del otro cónyuge, dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de causa. Ahora bien, caben 2 preguntas de inmediato: 1) ¿Debo probar la fama de buen derecho y el peligro en la mora, como si estamos hablando de solicitar Medidas Cautelares Nominadas? Y 2) ¿Esta protección es autónoma o incidental? Valga decir, en un lenguaje más sencillo para nuestros Usuarios, ¿Esta solicitud debo hacerla a través de Demanda principal o la pido dentro de un proceso ya en curso?. Hay una disyuntiva en tal sentido. Unos señalan que se requiere, en todo caso, del previo conocimiento de causa, el juez en jurisdicción civil, podrá a solicitud de uno de los cónyuges dictar las providencias que estime conducentes a fin de evitar el exceso de una administración regular o los riesgos por imprudencia en el manejo de los bienes comunes de la comunidad conyugal de gananciales. En tal sentido, conforme a la regla general en materia de medidas cautelares, la norma adjetiva establece que debe existir la pendencia de un juicio, puesto que las providencias cautelares se dictan con ocasión de un juicio, como requisito previo de procedencia. Ciertamente, puede cualquiera de los cónyuges que considere que el cónyuge que administra el patrimonio de la comunidad, se excede de los límites de su administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes, solicitar, mediante el procedimiento especialísimo contemplado en el Código Civil, las medidas que considere conducentes para evitar tal peligro, habiéndose formado conocimiento de causa por parte del juez. Las citadas medidas son una de las cautelas denominadas por la doctrina y la jurisprudencia como “Innominada”, la cual deja a total arbitrio del juez la determinación de los caracteres de la misma, adaptándola a las necesidades de protección de la parte solicitante, debiendo investigar los hechos y en consecuencia, una vez empapado de la realidad de los hechos modificar, cambiar, revocar o dictar nuevas cautelas destinadas a proteger los bienes de la comunidad de una administración que exceda de la regular o de la imprudencia en el manejo de estos. Esta potestad de solicitar medidas o providencias conducentes a evitar el exceso en la administración regular o la imprudencia al manejar los bienes comunes por parte del cónyuge administrador, se fundamenta en la existencia tanto del matrimonio válidamente celebrado, como de la existencia de la comunidad conyugal. Habrá que tener en cuenta la existencia y administración de los bienes de la comunidad que provienen de la profesión o industria de alguno de los cónyuges, conforme a los artículos 156, 164 y 168 del CC. En estos casos, podrá el Juez autorizar a uno de los cónyuges para que realice por si solo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el consentimiento del otro, cuando éste se encuentre imposibilitado para manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y de la familia así lo impongan. Igualmente el Juez podrá acordar que el acto lo realice uno de los cónyuges cuando la negativa del otro fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares así lo exijan. En estos casos el Juez decidirá con conocimiento de causa y previa audiencia del otro cónyuge, si éste no estuviere imposibilitado, tomando en consideración la inversión que haya de darse a los fondos provenientes de dichos actos. DE LO ANTERIOR SE EVIDENCIA QUE: Las Medidas Preventivas del artículo 588 del CPC, no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano, puesto que existen también otro tipo de medidas, contempladas en los procesos de separación de cuerpos y de divorcio; lo que lleva a concluir que dichas providencias son del tipo de las que facultan al juez para dictarlas apartándose de la fórmula de las medidas típicas establecidas en nuestro derecho para las del 588 de la Ley adjetiva Civil, pero siempre con fórmula de la pendencia de juicio, en los procesos ordinarios, determinándose que dichas providencias derivan del juicio de conocimiento sobre excesos en la administración de los bienes de la comunidad conyugal de gananciales. En consecuencia de las consideraciones explanadas se concluye, debe existir el previo conocimiento de causa, es decir, el juicio de excesos o imprudencia en la administración de los bienes de la comunidad conyugal de gananciales, requisito sine qua non de procedencia de las medidas solicitadas, tal como en las demás medidas preventivas típicas o innominadas. Queremos destacar que lo antes señalado es solo uno, de los 2 polos opuestos, en relación al tema que tratamos. Pues hay otro criterio de la doctrina y jurisprudencia que, nos remite a una solución efectiva, sin necesidad de un juicio previo sólo, siendo necesario que se demuestre y se le cree la convicción al juez suficiente para evitar la administración irregular; y si dichas medidas no son suficientes, el cónyuge afectado podrá solicitar la separación de bienes. Es así como tenemos la posición del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera (…Expediente 0086) “…para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación. Lo importante en estos casos es que al Juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa. Tal criterio ha sido sostenido y reiterado por nuestro máximo Tribunal, así se ratificó por  la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 08 de fecha 16 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, indicándose que “…Lo importante en estos casos es que al juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa…”. La Sala de Casación Civil del TSJ, en sentencia No. 203, del 09 de julio de 2010, respecto al tema, asentó: “… es absolutamente legítimo solicitar al órgano judicial la protección del patrimonio conyugal a través de una medida cautelar.” Conforme a lo anterior, puede colegirse que…constituye una acción autónoma, es decir, no es parte incidental de otro juicio; y además, tiene como finalidad el decreto de una medida cautelarBajo este análisis, cuando uno de los cónyuges considere que el otro cónyuge (administrador de la comunidad) excede los límites de una administración regular o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, el primero podrá acudir al órgano jurisdiccional –con prescindencia de la existencia de un proceso principal- a los fines de solicitar al Juez el decreto de las medidas pertinentes, con el objeto de evitar posibles daños sobre los bienes comunes; todo previo conocimiento de causa, es decir, analizando los alegatos y pruebas presentadas por el cónyuge solicitante. Además, al perseguir esta acción el decreto de una medida cautelar, el trámite se hará inaudita altera pars, siendo que, en el caso de decretarse alguna medida –tendente a limitar el poder de administración-, el cónyuge administrador de la comunidad, una vez notificado de la misma, podrá ejercer todos los recursos destinados a enervar los efectos ésta…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (en decisión No. 1682, del 15/07/2005, con carácter vinculante para todos los tribunales de la República), el Código Civil contempla el ejercicio de una acción, acción ésta que –a consideración de esta juzgadora- tiene carácter autónomo, es decir, no depende de la pendencia de un juicio principal. Por su parte el Dr. Francisco López Herrera, en su obra Derecho de Familia, sostiene:  “…no existe un procedimiento específico, sin embargo la autoridad judicial debe actuar al respecto con bastante prudencia… de manera que consideramos que el modus operandi debe ser el siguiente: i) una vez estudiada la petición respectiva y examinadas las pruebas acompañadas, el juez, si lo estima necesario, ordena ampliar éstas y a continuación acuerda o niega las medidas en referencia y si la decreta, procede a su ejecución; ii) en tal caso, debe considerarse que esa decisión es de carácter provisional , puesto que ha sido dictada sin audiencia de la contraparte… iii) seguidamente, por la aplicación analógica de la previsión contenida en el artículo 602 C.P.C., se notifica de lo actuado al cónyuge contra quien obra la medida en cuestión, a fin de que dentro del tercer día siguiente exponga las razones que tuviere que alegar al respecto; iv) haya o no habido oposición se abrirá una articulación de 8 días, para que ambos esposos promuevan y hagan evacuar cualesquiera pruebas que convenga a sus derechos; v) dentro de los dos días siguientes al vencimiento de dicho lapso de pruebas, el juez debe ratificar o revocar las medidas preventivas que hubiere decretado; y vi) de esta última decisión se oirá apelación en un solo efecto si las medidas en cuestión fueron ratificadas…” Como podemos apreciar, se trata de una medida judicial autónoma, instaurada por el cónyuge que pretende el resguardo de los bienes de la comunidad conyugal, a efectos de que el juez conocedor tome las medidas necesarias y conducentes producto de la pésima gestión del esposo administrador de éstos, lo cual no amerita un procedimiento previo. Sin embargo, la aplicación de tal institución en el Código Civil, amerita la verificación de ciertos requisitos para su procedencia, a saber: • Que se active el aparato jurisdiccional con el ánimo de resguardar bienes que forman parte de la comunidad conyugal. • Que las medidas requeridas por el cónyuge solicitante, se dirijan a resguardar los bienes de la comunidad conyugal administrados por el cónyuge solicitado. • Que haya excesos en la administración de los bienes comunes, de modo que puedan comprometerlos...es necesario la existencia de excesos en la administración o que se arriesgue con imprudencia los bienes comunes…MEDIDAS PARA PROTEGER LOS BIENES CONYUGALES: Estando bajo la noción de Medidas Innominadas, no hay más límites que la propia iniciativa del Juez de la causa, conjugada con su convicción que se está ante una irregular administración de bienes conyugales. En tal sentido podremos solicitar, entre otras: -La designación de un Administrador Judicial Ad Hoc, si se trata de una sociedad mercantil, que sin violentar ni reformar el estatuto constitutivo societario represente sus derecho e intereses en la vigilancia diaria de la compañía y pueda evaluar si la situación amerita o no la interposición de la acción de separación de bienes que refiere la norma. Sin que se confunda la figura del “Administrador” o “Veedor” con el término Administrador utilizado en el Código de Comercio, -Se dicte prohibición de vender e hipotecar bienes, -Se decrete el secuestro judicial sobre vehículos, -Congelamiento de los dineros habidos en las cuentas bancarias, -Se requiera información al Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de Norte América, si el ciudadano (a) “B”, tiene cuentas bancarias en ese país, y de la misma forma si desarrolla alguna actividad comercial y por tanto es contribuyente del Fisco Nacional;- Se ordene notificar al Registro Público del Municipio X del Estado X, para que se abstenga de autenticar o protocolizar cualquier documento de administración o enajenación bajo cualquier título o afectación de uso o usufructo, de los Bienes Inmuebles X, - Se ordene Inventario de equipos, maquinarias, enseres, moblaje y semovientes y demás bienes muebles que se encuentren en los Bienes Muebles o Inmuebles X, designando perito a los fines de verificación de dicho inventario, - Hacer inventario de todos los bienes que conforman el Patrimonio Conyugal del Matrimonio “A” y “B” , - Decretar una medida innominada que permita a un cónyuge ubicar los bienes de la comunidad conyugal cuyo paradero desconoce, por no ser él el administrador, luce una cautela justa en beneficio de los copropietarios. En consecuencia, una medida tendente a que se ubiquen los bienes de la comunidad conyugal en el estado en que se encuentren, es posible, y si se trata de acciones o cuotas de participación, la investigación podría realizarse en las compañías donde los cónyuges son los accionistas. Lo anterior en base a  que no obsta para que la compañía colaborara como tercero en tal ubicación, ya que la colaboración de los terceros con el proceso no es extraña en el CPC, desde el momento que ellos puedan informar (artículo 443) y pueden ser requeridos a exhibir (artículo 437); además, las personas naturales que sean terceros tienen el deber de testimoniar, por lo que el proceso exige a terceros actividades y ellos deben cumplirlas. También puede servir de base el texto constitucional en su artículo 28 que crea el derecho de acceso a la información o habeas data, así como acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información, “cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas”, derecho de acceso que se ejerce contra partes o terceros, ya que la norma no hace distingos (Sentencia n ° 94 del 15 de marzo de 2000, que “se puede involucrar a un tercero relacionado jurídicamente con las partes, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude”), - Solicitar, Inspección Judicial en las sedes de la empresa “Y”, conforme a lo establecido en el artículo 472 del CPC, en concordancia con el artículo 41 del CC. PETITORIO: Demandar formalmente al B, por Administración Irregular De Bienes Comunes, de conformidad con el CC para que convenga en el manejo irregular de los fondos que manejó en los ejercicios económicos de los años X al X en la empresa “Y”, perteneciente a la comunidad conyugal, lo cual asciende a un monto de XBs, o en su defecto sea condenado a ello por este tribunal. Solicito, de conformidad con lo establecido en el  CC, la separación de los bienes de la cónyuge “B”, en lo que respecta a las acciones de la sociedad mercantil “Y”, en la cual se es accionista. Al mismo tiempo solicitar, por vía de informe se le pida a los Registradores Mercantiles, copia certificada de los expedientes de la sociedad mercantil “Y”. CONCLUSION: Entendemos que la acción en cuestión no está clara a nivel jurisprudencial, pero en el entendido que el derecho no es matemático y por el contrario, crece y enriquece, conforme nuestro actuar como litigantes, consideramos, oportuno demandar en base a que los hechos y circunstancias anotadas permiten afirmar categóricamente que el ciudadano “B”, ha incurrido con su conducta en irregularidades administrativas sin causa que lo justifique y como consecuencia inmediata de tal incumplimiento, en este caso concreto, nace para el cónyuge afectado,  el derecho de demandar por administración irregular de los bienes comunes, más aún en el caso que la disolución del vínculo no se haya realizado y curse por ante el Juzgado “Z”,  solicitando que: -El ciudadano “B” convenga en que ha manejado con el carácter de administrador los Bienes Inmuebles y Muebles…, durante los ejercicios fiscales X al X, e informe sobre la administración de los bienes comunes, exhibiendo los respectivos libros de contabilidad;  - Convenga en reponerle el cincuenta por ciento (50%) de los fondos que manejo en esos periodos. Lo anterior, entre otras consideraciones y a modo de ejemplo. Recordemos que el poder cautelar es a veces la garantía de un buen arreglo. 

Dra. Ana Santander.

16 de febrero de 2017

VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS PODERES OTORGADOS A ABOGADOS:



En nuestro Despacho Jurídico, los clientes suelen preguntar: Antes tenía otro Abogado y le di un poder, ¿Debo revocarlo?, ¿El puede seguir actuando en mi representación?. En otros casos, sienten un casi “vehemente temor” en otorgar Poderes a Abogados. Pues bien, con este artículo pretendemos despejar esas dudas.  CONCEPTO: Todo Poder es un mandato que, de conformidad con el artículo 1.684 del CC, “son contratos por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello”, siendo que cuando se trata de Poderes/Mandatos Generales no comprenden más que los actos de administración (1.688 CC), debiendo siempre actuar como un buen padre de familia y dentro de los límites del mandato (1.692 y 1.698CC), de lo contrario el mandatario incurre en una serie de responsabilidades de las cuales debe responder (artículo 1.693CC). Los Poderes/Mandatos Especiales se otorgan para un negocio o acto o para ciertos negocios o actos. Poderes/Mandatos otorgados en el extranjero: Tenemos 3 posibilidades según el 157CPC: 1. Poder otorgado en país extranjero que haya suscrito el Protocolo sobre uniformidad del Régimen Legal de Los Poderes y la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero deberá cumplir las formalidades establecidas en dichos instrumentos (Art. 157 CPC). 2.-Poder otorgado en el extranjero sin haber suscritos los instrumentos mencionados, deberá cumplir con las formalidades establecidas en las leyes del país de su otorgamiento. En este sentido deberá recordarse que por imperativo del artículo 8 del CPC, según el cual, en los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, los jueces atenderán primero a cualesquiera Tratados Públicos de Venezuela con la nación respectiva, en cuanto al punto en cuestión y no solo a los ya mencionados. Por Ejemplo si los países involucrados en torno al Poder (quien lo sustancia para su otorgamiento y ante quien va a surtir efecto), han suscrito el Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, este será de aplicación preferente, por ser una ley especial de la República, en la materia a que se contraen, siendo el objeto de esta convención suprimir la exigencia de legalización diplomática o consular de documentos públicos extranjeros y por lo tanto, los documentos que porten el sello de la apostilla no requerirán la legalización de las misiones diplomáticas u oficinas consulares venezolanas para surtir efecto en Venezuela, aunque si deberá estar traducidos al español. Efectuada la advertencia anterior, podremos interpretar lo que la norma a continuación señala “…En ambos casos, el poder deberá estar legalizado por un magistrado del lugar o por otro funcionario público competente, y por el funcionario consular de Venezuela, o en defecto de éste, por el de una nación amiga…”. Cuando el poder se ha otorgado en idioma extranjero, se debe traducir al castellano por Intérprete Público en Venezuela. 3. Poder otorgado por ante un agente del servicio exterior de la República en el país del otorgamiento. Se trata de los poderes que se tramitan ante el consulado venezolano en el extranjero. Los requisitos varían de Consulado a Consulado. Poder/Mandatos Apud Acta: Es el otorgado, como su nombre lo indica, en las actas procesales de un expediente y cuyo alcance dependerá de su propio contenido, pues se le presume especial. FORMALIDADES PARA SU OTORGAMIENTO: Dependerá del Poder en cuestión. Por ejemplo, el Poder otorgado para vender inmuebles, debe ser necesariamente registrado, por su parte el Poder Apud Acta deberá ser otorgado por ante el secretario del Juzgado, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.  MODOS DE EXTINCIÓN: Conforme al artículo 1.704 CC, El mandato se extingue: 1º.- Por revocación. 2º.- Por la renuncia del mandatario. 3º.- Por la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del mandatario. 4º.- Por la inhabilitación del mandante o del mandatario. DURACION DE LOS PODERES: No es el transcurso del tiempo una causal de extinción de los poderes, por lo tanto podrían durar muchos años si no ocurriera durante su vigencia alguna de las causales de extinción. No obstante, lo antes señalado, La Dirección General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (Saren) emitió el pasado 1 de Diciembre del 2016, una circular en la que informa a la red de notarías públicas del país la prohibición de tramitar la compra-venta de bienes inmuebles a través de esas instancias al igual que la determinación que a los Poderes otorgados para la  Venta de Inmuebles, se les impone un término de caducidad de un año, lo que nos parece un desafuero,  toda vez que el establecimiento de ese tipo de términos sólo lo permite la ley, en materia de caducidad, y los contratos, por la vía del acuerdo de los otorgantes. PODER OTORGADO A UN ABOGADO: Es el que se le encomienda al Abogado para que asuma su representación en un proceso judicial. Se le faculta al mandatario para asuma la defensa técnica con algunas de las siguientes facultades: intentar y contestar demandas y reconvenciones, oponer y contestar excepciones, promover y evacuar las pruebas respectivas, comprometer en árbitros arbitradores o de derecho, seguir los juicios en todas las instancias, grados, trámites e incidencias, interponer toda clase de recursos, solicitar medidas cautelares, efectuar alegatos y peticiones en general. FACULTADES EXPRESAS Y TACITAS: Cuando se trate de situaciones en el proceso que impliquen la disposición del derecho en litigio (convenir, desistir, transigir), dichos actos no podrán ser realizadas por el apoderado, de igual forma este tampoco podrá ejecutar  actos que se hayan señalado en la ley como exclusivos de las partes, es decir, que el apoderado no podrá realizar transacción, desistimiento, allanamiento o conciliación, a menos que el poderdante lo haya autorizado para ello, en cuyo caso dicha autorización debe ser expresa. Igual ocurre con la posibilidad de absolver posiciones juradas si se propusieran en juicio, o la potestad de recibir si el poder no expresa dicha facultad, pues el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí sólo para recibir el pago de la deuda. REVOCATORIA DEL PODER: Son 2 las formas de revocar un poder: la expresa y la tácita. La primera puede hacerse en forma privada con una carta, telegrama, etc. pero tendrá efecto solamente entre el mandante y su apoderado pero no frente a terceros. Para que surta efectos frente a terceros, la revocatoria debe ser hecha en forma autentica. Para el caso de los Poderes otorgados a Abogados en juicio, debe hacerse constar en el expediente consignando la revocatoria mediante diligencia tácita o implícita, aunque de igual forma, la revocación se produce con la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, de tal manera que la actuación del anterior apoderado, cesará por la presentación del nuevo, salvo que “se haga constar lo contrario”. Si se le otorgó poder al Abogado, para asuntos extrajudiciales, para que tal revocatoria produzca efectos jurídicos válidos oponibles al apoderado, se deberá no solo revocar el poder en la misma oficina donde se otorgó, sino que también hará menester notificarlo al Abogado en cuestión. La notificación no requiere que sea a través de un Juez, Notario o Registrador; basta acuse de recibo suscrito de puño y letra por el apoderado.

Dra. Ana Santander.

12 de febrero de 2017

LEGALIZACIÓN Y APOSTILLADO DE DOCUMENTO:




-Legalización y Apostillado de:
1.     Título Bachillerato.
2.     Título Universitario.
3.     Notas Académicas. 
4.     Acta de Nacimiento.  
5.     Acta de Matrimonio. 
6.     Antecedentes Penales.
-Registro de Título Universitario. 
-Licencia Internacional. 
-Autorización de Viaje para Menor de Edad
-Documentos para Cambio de Residencia a Menor de Edad al Exterior.
-Más información visite: http://andreaysantander.blogspot.com/2014/11/como-apostillar-yo-legalizar-documentos.html

Dr. Enrique Jesús Andrea Santander.


Teléfono Celular: 0414-1371078

10 de febrero de 2017

CONSULTAS EN VIVO ON-LINE ¡GRATIS!:



Gracias a nuestro nuevo sistema de Video-Llamada, podrás obtener la asesoría que tanto deseas para resolver las inquietudes que tengas, brindamos nuestro Escritorio Jurídico a servicio de nuestros usuarios, CONOCENOS, te invitamos a que solicites una cita, siguiendo los siguientes pasos:
1-      Deja un comentario con tus datos personales (Nombre, Apellido, Inquietud a Consultar y Número de Teléfono).
2-     Ubícate en un computador o teléfono móvil que tenga instalado el programa de whatsapp, a través del cual concretaremos la consulta.
3-     Recuerda que este servicio solo será prestado los días viernes de cada semana a las 4:00pm, por lo que deberás estar en ese momento en el dispositivo electrónico que prefieras esperando nuestra llamada.
Nota 1: Nuestro Escritorio Jurídico le brindará este servicio a las 3 primeras persona que se anoten a través de los pasos antes mencionados.
Nota 2: No tiene costo alguno este sistema, es totalmente GRATUITO.
Nota 3: Debes contar con el programa de whatsapp, para poder concretar la Video-Llamada.  
Nota 4: NO abra listas de espera, Cada semana el contador será reseteado, por lo que no tendrás que hacer una larga espera, pues por el contrario, las 3 primeras personas que soliciten su consulta EN VIVO, On-Line, en el transcurso de la semana (siendo el primer día de la semana cada lunes), será a quienes les prestaremos este servicio. 

¡ESPERAMOS LES SEA DE UTILIDAD!

CONVOCATORIA DE ASAMBLEAS ORDINARIAS O EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS:



En Sentencia del 09/12/2016, de la Sala Constitucional del TSJ, se fijó criterio ex nunc respecto a la forma de convocar válidamente las Asambleas sean éstas Ordinarias o extraordinarias, en el siguiente sentido: “…solicitaron la revisión de la sentencia…dictada…por la Sala de Casación Civil del TSJ, que declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por G, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior…la cual declaró con lugar la demanda de nulidad de asamblea interpuesta por los hoy solicitantesFUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN:… Alegaron que se constituyó la empresa G, C.A., en la que ambos son socios junto con M, siendo que la administración de la misma está a cargo de 6 administradores, de los cuales unos tienen firmas tipo “A” y otros tipo “B” (las que poseen los solicitantes de revisión)…Señalan que, de conformidad con la cláusula 21° de los estatutos constitutivos, un administrador tipo “A” con un administrador tipo “B”, poseen amplios poderes de administración, disposición y representación de la compañía, como convocar las asambleas generales ordinarias o extraordinarias…entre otras. Indicaron que…se realizó una “primera convocatoria ilegal de accionistas” efectuada únicamente por parte de M (quien tiene firma tipo “A”), para el…, fecha en la cual esa ciudadana suscribió de manera unilateral el acta de asamblea extraordinaria de accionistas, indicando que actuaba en su propio nombre y “supuestamente” en representación de S (quien tiene firma tipo “B”), según un poder general que se le había dado en 1982…indicó que tenía el quórum y tomó una serie de decisiones contrariamente a lo establecido en las cláusulas estatutarias de las convocatorias y a lo establecido en el artículo 285 del CCom…interpusieron demanda de nulidad de la anterior asamblea extraordinaria de accionistas…SENTENCIA DE SALA DE CASACION CIVIL:…el sentenciador, al haber desnaturalizado varias cláusulas de los estatutos sociales de G, C.A., haciéndolas producir un efecto distinto de los en ellas previstos…la revisión consiste en determinar si la convocatoria para celebrar la asamblea de accionistas…, suscrita por una sola de las Administradoras de la sociedad…debía considerase válida…en aplicación de lo previsto en…los estatutos; o si por el contrario, dicha convocatoria debía considerarse nula al no haber sido suscrita por dos administradores, uno tipo ‘A’ y otro con firma tipo “B”la recurrida decidió indagar lo que a su juicio sería la “verdadera voluntad de las partesconcluyendo que en G, C.A…es la simple mayoría de los socios la que designa a todos los administradores…mayoría que está encarnada en la persona de la ciudadana M quien es titular de 57.500 acciones, representativas del 57,5 % del capital social, y quien ostenta además el cargo de administrador…En este mismo orden de ideas, a los jueces de instancia le es dada la interpretación de los contratos y deben hacerlo de acuerdo a lo realmente expresado por los contratantes, sin desnaturalizar su contenido ni tergiversarlaque conduciría a que la cláusula establecida en el mismo, produzca los efectos de una estipulación no celebrada. El límite entre la soberana interpretación del contrato y la tergiversación o desnaturalización de la voluntad contractual está constituido por la compatibilidad de la conclusión del juez con el texto de la mención que se interpreta. Si el establecimiento de los hechos por el Juez es compatible con la expresión de la voluntad de las partes, estamos en la esfera de la interpretación; si, por el contrario, la conclusión del sentenciador no es compatible con el texto, estaríamos en presencia de una desnaturalización del contrato…Pues bien, es meridianamente palmario que la recurrida hizo una interpretación errónea del contenido de las referidas cláusulas tergiversando su contenido para concluir desnaturalizando el significado de estas, por lo que no interpretó el sentido y alcance de dichas cláusulas societarias, lo que conllevo a declarar la nulidad de la Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil G, C.A …Así se establece…LA SALA CONSTITUCIONAL:…la Sala de Casación Civil erró en su sentencia…contraría lo establecido en el artículo 227 del CComciertamente…incurrió en una errónea interpretación de las cláusulas constitutivas y estatutarias de la empresa G, C.A…las interpretaciones realizadas por los tribunales de instancia fueron las acertadas, sobre todo al observar que las cláusulas…que la administración de la empresa debe ser de manera conjunta entre un administrador con firma tipo “A” con uno tipo “B, de lo cual se desprende que esa es la verdadera voluntad de los accionistas…OBITER DICTUM:esta Sala no deja de observar la alta cantidad de casos…en relación a la cantidad de…solicitudes de revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y decisiones que se realizan y toman en esas asambleas. Incluso, se han efectuado dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas por la prensa, en periódicos (artículo 277 del CCom), por lo que no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo establece el artículo 253 del CCom, completándose así la mens legis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados, que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura. Lo anterior debe ir a la par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la Convocatoria Personal por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del CCom), así como de los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimientoDe allí, que de conformidad con los artículos 277 y 279 del CCom…el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea de accionistas. Aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que los socios están obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas, tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio, para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea de accionistas, para de esta manera garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los mismos…La convocatoria…debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del CCom), por lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica. Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados para que se dé la efectiva notificación de los socios. Por lo tanto, la Sala debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el CCom respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria previsto en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la asamblea…Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas. De allí que, DE AHORA EN ADELANTE SE HAN DE CONVOCAR A LOS ACCIONISTAS DE MANERA CONCURRENTE SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 277 Y 279 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y LO ESTABLECIDO EN LOS ESTATUTOS Y DOCUMENTO CONSTITUTIVO, SALVO en aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de interntet de la sociedad mercantil. Igualmente, en materia de franquicia internacional y de consorcios internacionales, entre otros, donde los nuevos franquiciados o consorciados no discuten las cláusulas del contrato, sino que se adhieren al contrato, y para éstos (franquiciados o consorciados) se trata de un nuevo contrato, pueden establecerse formas de notificación de convocatorias distintas a las previstas en el Código de Comercio venezolano pues para la formación del contrato se aplica el derecho extranjero, aunque las mismas funcionen dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela. El incumplimiento de todo lo anterior implicaría que cualquier actuación contraria a lo establecido anteriormente, faculta al juez a dictar cualquier medida cautelar nominada o innominada que permita garantizar los derechos de los posibles afectados, siempre y cuando estas no impliquen un abuso de derecho de los posibles afectados o de las facultades del juez, teniendo en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado es que el juzgador no puede declarar una junta administradora ad hoc, ya que ello escapa de sus facultades cautelares. “Criterio vinculante sobre modo de convocatoria de las asambleas de accionistas”…DECISIÓN:… NO HA LUGAR la solicitud de revisión…
Dra. Ana Santander

2 de febrero de 2017

SOLUCION A LAS CONTROVERSIAS ENTRE VECINOS PARA LA DETERMINACION DE SUS LINDEROS CONTIGUOS:




Aunque la mayoría de las veces, estas disputas vecinales no pasan de ser eso y de resolverse por la vía del entendimiento, en algunos casos será menester acudir a la vía judicial para lograr se respeten nuestros linderos. Pongamos  un ejemplo: El vecino A propietario de una parcela, inició la construcción, más allá de los linderos de la misma, de un Tanque de Agua, sobrepasando, interviniendo, abriéndose paso constantemente por la parcela propiedad del vecino B por algunos metros. A pesar de agotarse la vía conciliatoria, el vecino B, no ha logrado que el vecino A rectifique su actitud. Al vecino B no lo quedará más que agotar la vía judicial. Queremos destacar que son muchas y diferentes las vías judiciales (interdictos, reivindicaciones, deslindes, accesión, entre otras), a ser agotadas,  dependiendo del caso concreto y las circunstancias que lo rodean, para resguardar una propiedad. Nuestro Usuario debe recordar que “el derecho no es matemático”. De la gama de acciones comentadas, en este artículo nos limitaremos a Los Deslindes. El deslinde encuentra su fundamento legal en el artículo 550 del CC: “Todo propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades contiguas; y de acuerdo con lo que establezcan las leyes y ordenanzas locales, o en su defecto, los usos del lugar y la clase de la propiedad, a construir, a expensas comunes, las obras que las separen.” Busca separar terrenos, cuyos linderos son ignorados por uno o más colindantes, e inciertos por cualquier causa. REQUISITOS DE PROCEDENCIA: Propiedades Contiguas: Que se trate de 2 terrenos colindantes, vecinos,  contiguos, con o sin, entre ellos, solución alguna de continuidad, también entre fincas separadas por caminos o por corrientes de agua de propiedad particular, por fosos, muros. En cuanto a este requisito, se podrá acreditar a través de Inspección Judicial adminiculada con una Experticia. ¿Quién lo puede solicitar?: El propietario del inmueble; pues el deslinde es un acto de disposición, que sólo puede ser realizado por quien tenga capacidad de disposición, esto es, el propietario del inmueble. En cuanto a este  requisito, esto es, referente a la titularidad, el juzgador atenderá al Documento de propiedad.  Que Exista Duda En Cuanto A La Línea Divisoria o Que El Lindero Sea Desconocido: Dice el Dr. Abdón Sánchez Noguera: “…La duda o confusión puede resultar del contenido de los títulos de las propiedades colindantes, del señalamiento que exista entre tales propiedades para determinar el lindero, o de la inexistencia de señales que lo determinen. Puede tratarse de límites confundidos, cuando ninguno o alguno de los colindantes sabe cuáles son sus respectivas propiedades, o de límites cuestionados, porque alguna de las partes disiente de la consideración de certeza de un lindero determinado y exige su revisión a través de la acción de deslinde…”. Dice el Dr. Román José Duque Corredor: “…la falta de claridad de estos linderos es el interés procesal que justifica la interposición de esta acción…”. Se trata de linderos, desconocidos, inciertos, razón por la cual se exige al interesado en el deslinde, que en su solicitud indique los puntos por donde debe pasar la línea divisoria. Si no hay confusión sobre los linderos, o están ya demarcados o fijados, no será procedente esta acción. Es una muy fina línea la que delimita la diferencia de ejercer la acción que en este artículo nos ocupa frente a otro tipo de acciones y en ello debe ser el litigante muy cuidadoso. Pues cuando no hay discusión acerca de los linderos que separan las propiedades contiguas, por cuanto ninguna de las partes que litigan niegan la línea divisoria, sino que su discrepancia es en cuanto al derecho de propiedad del fundo o de un área o porción, respecto de la cual cada parte se crea propietaria, por desconocimiento u objeción recíprocos de los títulos de adquisición invocados, estamos en presencia de otro tipo de acción y no de un deslinde. OBJETIVO DEL DESLINDE: Existiendo una controversia sobre el trazado de los linderos, sin que exista duda respecto a quienes son sus propietarios, que a su vez son colindantes, el objetivo no es otro que la fijación de los linderos de esos 2 terrenos contiguos, a los fines de determinar puntualmente los límites que los separan y poner fin a la falta de certeza respecto de “hasta dónde llega la propiedad de un vecino frente al otro”. No se trata de la restitución del inmueble a un vecino-propietario, ni hacer cesar una perturbación en la propiedad, tampoco es útil si un vecino intervino porque por ejemplo, rodó una cerca que delimitaba ambos terrenos más allá de su posición original, pues estas actuaciones van dirigidas a otra clase de acciones judiciales, sino que atiende al interés de los propietarios de fijar los límites entre dos propiedades contiguas, para impedir usurpaciones en el inmueble. Cuando se trata del restablecimiento de mojones o linderos cambiados de lugar o removidos, estos hechos pueden implicar actos de perturbación o despojo en la posesión a uno de los propietarios colindantes, y se ventilará por otro tipo de acción. Lo importante entonces es que lo discutido sea la delimitación o determinación de los límites de las propiedades contiguas, debido a la confusión, incertidumbre e impresión en los mismos. La característica fundamental es la incertidumbre que hace notar la acción de deslinde creada por la discrepancia de los colindantes, la cual es perfectamente compatible con la creencia o seguridad que cada uno de ellos, pretende tener sobre su punto de vista. Será un requisito indispensable para la procedencia de la pretensión de deslinde, que en la misma se alegue la existencia de alguno o todos sus linderos confundidos con otro inmueble contiguo o colindante, de manera tal que haga imposible distinguir los límites de cada uno de los inmuebles, siendo tal incertidumbre el motivo que conlleva a la interposición de la acción. Insistimos en que esta acción es una operación que consiste en fijar la línea separativa de 2 terrenos no construidos y enmarcada con signos materiales de manera, ya que a simple vista sea  imposible distinguir donde comienza un terreno y donde termina el otro, incertidumbre esta que es la que atribuye la “legitimación ad causam” para la interposición de la acción de deslinde. JUICIO DOBLE: Esta acción es de las denominadas “juicio doble”, en cuanto que el actor puede ser a su vez demandado, o viceversa, ya que entre los varios propietarios, vecinos de propiedades (terrenos, fundos), cuyos linderos están confundidos, uno u otro pueden intentar la acción en su favor. DOS ACCIONES EN UNA: El artículo 550 del CC: “Todo propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades contiguas; y de acuerdo con lo que establezcan las leyes y ordenanzas locales, o en su defecto, los usos del lugar y la clase de la propiedad, a construir, a expensas comunes, las obras que las separen…”, contiene 2 acciones, la primera, el deslinde, que se ventila por el procedimiento especial previsto en el artículo 720 y siguientes del CPC; la segunda, de amojonamiento o construcción de las obras que separen las propiedades contiguas, la cual por no tener un procedimiento especial se debe tramitar por el procedimiento ordinario. El deslinde no tiene por efectuar la doble operación de delimitación y amojonamiento, esto es, de determinar la línea divisoria entre dos fundos y de hacer construir, a expensas de los respectivos propietarios las obras que los demarquen, sino únicamente la primera de esas operaciones. El derecho de obligar a la construcción de dichas obras según el uso de los lugares y la clase de propiedad, no puede ser ejercicio sino después que, por sentencia recaída en el juicio de deslinde o de otro modo cualquiera, sean indiscutibles e indiscutidos los linderos que deban demarcar dichas obras. DEL TRAZADO DE LA LINEA DIVISORIA: Si finalmente, nos encontramos ante un verdadero deslinde, será imperativo para el Juez, la fijación del lindero, es decir, es de obligatorio cumplimiento para el Tribunal este hecho, no pudiendo bajo ninguna circunstancia abstenerse de ello, puesto que la misión del Tribunal en este caso no es confirmar ni modificar la solicitud de deslinde, sino sencillamente fijar la línea limítrofe entre los terrenos colindantes objeto de deslinde, oídos previamente los alegatos expuestos por las partes y las recomendaciones del práctico, las partes podrán oponerse al mismo en ese acto, lo que dará lugar a la revisión del mérito de la decisión, mediante el Procedimiento Ordinario. Por ello, si se presenta posterior al acto de fijación del lindero una oposición, el Tribunal de la causa, deberá declarar tal oposición Extemporánea Por Tardía e Improcedente En Derecho, de conformidad al 723 CPC: ‘Sólo en este acto las partes podrán expresar su disconformidad con el lindero provisional’. Consecuencia de lo anterior, se declarará Con Lugar la presente Acción de Deslinde, fijado como lindero definitivo y no provisorio el establecido en el acto en cuestión y se ordenará oficiar  al Registro Inmobiliario para que estampe las pertinentes notas marginales en los títulos de cada colindante.

Dra. Ana Santander.

27 de enero de 2017

¿ES POSIBLE EL RECONOCIMIENTO DE DOS MADRES A FAVOR DE UN HIJO EN SU ACTA DE NACIMIENTO, SIN MENCIONAR PADRE?




Acción de Amparo conocida por la Sala Constitucional del TSJ, con sentencia del 15/12/2016. LOS HECHOS: dos ciudadanas de nacionalidad venezolana, M y G, contrajeron nupcias en Argentina, regresan a Venezuela e inician procedimiento por el método de ovodonación de G a M, óvulo que fue fecundado in-vitro con material de un banco de semen, e implantado el cigoto en el útero de  M, siendo exitoso el proceso de gestación; para garantizar el derecho a la identidad de su hijo fecundado, se vuelven a Argentina donde nace su hijo, pero antes de irse de Argentina, las madres tramitaron su DNI y pasaporte, por ser ciudadano argentino. Se regresan a Venezuela y tramitan la inserción de la Partida de Nacimiento de su hijo ante la Oficina Nacional de Registro Civil y a su vez solicitan el reconocimiento de la nacionalidad del niño por ser hijo de ciudadanas venezolanas por nacimiento. Antes de la decisión expresa de dicho organismo ante tal solicitud es asesinada G. El Director General de la Oficina Nacional de Registro Civil, le condicionó a la madre superviviente M, el otorgamiento de la nacionalidad venezolana al niño, una vez entregado el Certificado de Nacimiento debidamente apostillado, donde la institución de salud y el médico tratante del parto, dieran fe, de cuál de las madres es la persona que dio a luz al niño, aunque M quería se reconociera la doble maternidad de su hijo, sin alteración del Acta de Nacimiento original argentina. Posteriormente, la Oficina Nacional de Registro Civil, expresamente declara que efectivamente el menor es venezolano y considera procedente la expedición del Acta de Nacimiento por parte del Registro Civil venezolano, condicionando la misma, al desconocimiento de la relación de parentesco de una de las dos madres, pues la legislación venezolana no contempla o permite la doble filiación materna o paterna. De igual forma, como el Acta de Nacimiento presentada, no hace mención a quién dio a luz al niño, solicitó mediante el Ministerio de Relaciones Exteriores y representación diplomática venezolana en la República Argentina, documento que demostrara lo requerido. Por su parte, la Unidad Criminalística contra la Vulneración de Derechos Fundamentales del Área Metropolitana, adscrita al Ministerio Público, emite resultado del Informe pericial sobre el Análisis de Perfiles Genéticos para estimación de Filiación Heredo-Biológica y establece que entre el niño y la de cuyus G, SÍ  existe una relación heredo-biológica. De otro lado, el Tribunal X de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes declaró que el acto jurídico celebrado entre las ciudadanas M y G, es válido únicamente en Argentina; que la única filiación reconocible para nuestro derecho es la existente entre el niño y  M, ya que fue esta  quien llevó el embarazo y el nacimiento, también asentó que la Declaración como Único y Universal Heredero como hijo de G, no es procedente. En el Amparo se invocan una serie de violaciones constitucionales, destacando, la violación del derecho que tiene todo niño a ser inscrito y obtener un documento de identidad, el respetar el desenvolvimiento del libre desarrollo de la personalidad. DE LA ADMISIBILIDAD: “…No cabe duda de que en la presente acción de amparo constitucional ha operado la figura de la inepta acumulación, dado que se denuncian como presuntamente lesivas las siguientes decisiones: …declaró improcedente, la acción mero declarativa interpuesta a los fines que se declarara “oficialmente como Único y Heredero al Niño  hijo reconocido por la hoy fallecida G; contra la decisión …declaró “inadmisible” el amparo interpuesto contra la referida decisión; y, contra la comunicación emanada de la Oficina Nacional de Registro Civil… Por tanto, esta Sala no sería competente…por lo que se concluye en la inadmisibilidad por inepta acumulación de pretensiones…DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONALNo obstante, lo anterior esta Sala …se excepciona en la inadmisibilidad detectada por inepta acumulación de pretensiones y conoce de la acción de amparo solicitada …DECLARATORIA DE MERO DERECHOEstamos en presencia de un asunto de mero derecho, al tratarse de amparo contra sentencia que se fundamenta en la violación del derecho a la identidad del niño, el hijo de M esta Sala Constitucional decidirá la presente acción de amparo constitucional en esta oportunidad, prescindiendo de la audiencia oral y pública…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR…El Artículo 22 Constitucional. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos. De manera que el hecho de que el Texto Fundamental no señale expresamente a la procreación no significa que la misma no esté consagrada como un derecho humano, pues como se desprende de las normas transcritas tanto de la Constitución como de los tratados internacionales, este derecho deriva del ejercicio de otros inherentes en igual forma a la persona, y sin lugar a dudas el Estado Venezolano protege la reproducción, desde el momento en que señala en el artículo 76 constitucional, el derecho que tienen las parejas a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho…por eso quien decide procrear tiene el derecho a hacerlo sin más limitaciones que las establecidas por la Constitución y las leyes. Y hoy en día se han procurado métodos para que quienes de manera natural no puedan hacerlo, tengan la posibilidad real y efectiva de tener descendencia, en pro de la consolidación y bienestar de la familia;… tenemos en la actualidad el surgimiento de circunstancias de hecho que pueden conllevar a una maternidad subrogada, trayendo consigo una ausencia de regulaciones que solucionen las problemáticas legales que la misma conlleva y que, sin duda, deben ser atendidas. Ejemplos de estos conflictos, son los siguientes: la presunción y determinación de la maternidad y de la paternidad; disposiciones en el supuesto de que los padres contratantes mueran durante la gestación; el derecho de los padres a rechazar al bebé por malformaciones y pedir a la madre sustituta el aborto del mismo…En muchos países existe el concepto legal de que la mujer que da a luz un niño es su madre legal, y los contratos de gestación son nulos de pleno derecho (ej. España, Francia, Holanda), aunque algunos (ej. Canadá) prohíben la forma "comercial" pero admiten la "altruista", y otros permiten ambas (Bélgica, Georgia, Ucrania)…DE LAS PRUEBAS:.. -Certificado De Matrimonio celebrado entre la ciudadana G y M, en el Registro Civil de Argentina...- CONSTANCIA De la Unidad de Medicina Reproductiva (VIDAFER), técnica de reproducción asistida siendo la paciente M como receptora y G, como la donante del embarazo controlado de feto único masculino…-Registro De Defunción de G...-Informe Pericial de la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales…indicando que SI existe una relación heredo biológica entre las muestras comparadas…entre el hijo y G…HECHOS NOTORIOS COMUNICACIONALES:para el año 2011…en Venezuela existían para ese momento entre cuatro mil y seis mil parejas del mismo sexo “jefes de familia”…. G y M, acudieron a la Oficina Principal del Registro Civil del Municipio Libertador de Caracas, para insertar el acta del matrimonio celebrado formalmente ante Argentina, de acuerdo a lo establecido en la LORC, específicamente los artículos 115 y 116. Ante dicha solicitud, representantes de ese organismo respondieron que con base en el Artículo 77 de la CRBV y el Artículo 44 del CC, dicho procedimiento no podría ser realizado…ANÁLISIS CONCRETO DE LA SITUACIÓN PLANTEADA:.. se ven ampliamente comprometidos los derechos del niño…tales como, derecho a la nacionalidad, derecho a la identidad, derecho a pertenecer a una familia, y a gozar de todos los beneficios que esto conlleva…el objetivo principal de esta Sala Constitucional es materializar la protección de forma integral del niño involucrado en la presente controversiael artículo 197 del CC "La filiación materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del Registro Civil, con identificación de la madre", de tal definición legal, resulta suficiente para declarar como cierto el vínculo jurídico que une a un hijo con su madre, el parto; en virtud de razones naturales. Bajo este supuesto, se desprende del escrito de la Oficina Nacional de Registro Civil…lo siguiente: “…una vez obtenido por vía diplomática el documento solicitado, se pudo determinar que el niño…nació de la ciudadana de nacionalidad venezolana M, siendo este, el vínculo filial materno que deberá asentarse en el Acta de Nacimiento que se expida, a tenor de lo dispuesto en el ya citado artículo 197…la prenombrada ciudadana M, a través de las técnicas de reproducción asistida se encuentra en la condición de gestante subrogada, de acuerdo a la definición plasmada en el presente fallo en su Capítulo II “esto es, aquella mujer que, de común acuerdo con una persona o pareja, acepta que se le transfiera a su útero el embrión previamente engendrado mediante fecundación in vitro por esa otra persona o pareja, con el fin de quedar embarazada de dicho embrión, gestarlo a término, parirlo en sustitución de la mencionada persona o pareja y con intención de entregárselo a éstas”.Ahora bien, conforme a nuestro ordenamiento jurídico se le atribuye la filiación materna a la ciudadana M, ya que fue ésta la que llevo a cabo el proceso de gestación y materializó el hecho cierto del parto, filiación que esta Sala Constitucional ratifica,… ahora bien, siendo la paciente M, como receptora y G, como la donante del embarazo controlado de feto único masculino de 19 semanas …lo que esta Sala Constitucional constata es una clara manifestación de voluntad de constituir una familia homoparental con los efectos jurídicos que la misma conllevaría en similares circunstancias a la de una familia tradicional…Sin embargo, en búsqueda de la verdad real…luego de haber sido analizado y valorado el Informe Pericial practicado por la Unidad Criminalística contra la Vulneración de Derechos Fundamentales en el Área Metropolitana de Caracas…se desprende…El perfil de identidad genético autosómico caracterizado en la muestra 14-059.A, perteneciente a la ciudadana G (Presunta Madre), GF15-047.1 (Presunto Abuelo Materno) y GF15-047.2 (Presunto Tío Materno), respecto a la muestra GF15-047.3, perteneciente al niño, (Hijo), conforma la hipótesis H1 planteada, indicando que SI existe una relación heredo biológica entre las muestras comparadas (…)  Conforme a lo anterior, esta Sala constata que producto de la filiación como vínculo existente entre padres e hijos, que genera una identidad legal y una identidad biológica, en el presente caso es imprescindible su determinación,… A nivel mundial existe la posibilidad de procreación asistida con intervención de material genético de tres personas….podemos evidenciar que el procedimiento médico practicado incluyó material genético de la donante,… en donde, se realizó la fecundación in vitro tras la ovodonación [la cual es un proceso consistente en la donación de óvulos para los tratamientos de fertilización, donde se requiere que las donantes sean mujeres sanas a las cuales se les somete a una serie de estudios desde análisis genéticos hasta estudios psicológicos, ecografías, estudios hormonales, posibles enfermedades infecciosas y papanicolau. Siendo un punto clave el grupo sanguíneo toda vez que, deberá ser compatible con el de la pareja que recibirá el ovulo]genéticamente el niño…es hijo de la ciudadana G (fallecida), por lo cual tiene el derecho de estar inscrito con los apellidos de sus progenitoras, y así se ordena sea rectificado por la autoridad civil competente. Así se decide…El Artículo 75Constitucional. “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad y el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco a sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia…obligación del Estado a garantizar la protección integral a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia,… Por ello,… se reconoce en esta sede constitucional, el derecho de maternidad de las ciudadanas G y M de su hijo…resultan involucrados tanto los derechos de las progenitoras y el derecho que tiene el niño, de conocer su origen, la identidad de los mismos y en este sentido llevar sus apellidos tal como lo consagra el artículo 56 constitucional; así como el ostentar la nacionalidad que corresponde según el ordenamiento jurídico venezolano …ser cuidado por tales progenitoras…En consecuencia, una lectura acorde con la Constitución, conlleva a una protección del Estado sin distinción a la forma de conformación de la familia, por ello está llamada a incluir a los niños, niñas y adolescentes nacidos en familias homoparentales, siendo éstos sujetos de derecho, que gozan de todos los derechos y garantías consagradas a favor de las personas en el ordenamiento jurídico al igual que cualquier otro niño que haya nacido dentro de una familia tradicional…Corolario de lo anterior, estos niños tienen derecho a la sucesión universal del patrimonio de sus progenitores, de ser el caso,... Así se declara….Asimismo, es preciso establecer que bajo la interpretación que se hace sobre el ejercicio de la jefatura de las familias, en aquellas de las conocidas como homoparentales, sus miembros tendrán los mismos deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, dentro del marco de protección garantizada por el Estado. Se RECONOCE la filiación del niño protegido en este fallo, SE ACUERDA la inscripción con los dos apellidos de ambas madres, en el Registro Civil, con tal condición, y la nacionalidad venezolana del mismo. SE RECONOCE el derecho a suceder del hijo… por lo que se le ORDENA al  (SENIAT) incluirlo en la declaración sucesoral. “Sentencia que interpreta el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que la jefatura de las familias pueden ejercerlas las familias homoparentales, y los niños, niñas y adolescentes nacidos en estas familias tienen la protección del Estado al igual que cualquier otro niño que haya nacido dentro de una familia tradicional”…”
Dra. Ana Santander.