DERECHO

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5 de agosto de 2016

DERECHOS EN LA TERCERA EDAD/ADULTO MAYOR:



La intención de este artículo no es hacer un estudio a fondo de la problemática existente en nuestro país respecto a los derechos y deberes de la Tercera Edad y/o Adulto Mayor, (lo cual ampliaremos poco a poco en artículos sucesivos), pero si dejar sembrada la inquietud de la necesidad y urgencia del decreto de una Ley que en forma integral proteja a esta categoría de adultos. Si bien es cierto que en la actualidad, en determinadas Alcaldías se han puesto en práctica programas de protección a nuestros adultos mayores, aún no se coordina el efectivo ejercicio de sus derechos en forma progresiva, en similar aplicación con lo que ocurre con los derechos de nuestros menores. Lo anterior es necesario para lograr un régimen prestacional uniforme. El Estado debe aportar el financiamiento necesario dentro de la partida presupuestaria para atender el régimen de atención al adulto mayor con recursos fiscales, pues  es un deber del Estado restablecer la protección, respeto y dignidad a los adultos en tercera edad, ante tanta indiferencia, discriminación, exclusión a la que son sometidos a diario por terceras personas e incluso por sus familiares. PROTECCION LEGAL EN VENEZUELA: Contamos con un conjunto normativo disperso y complicado de manejar,  se trata de diversos instrumentos legales que regulan la materia, unos imponiendo contribuciones fiscales, otros con una visión de asistencia. Cuando lo adecuado, se insiste es crear una ley de la especialidad que otorgue protección integral, sin discriminación alguna, muy especialmente para aquellos que se encuentran en total desamparo, en estado de necesidad y sin ningún tipo de ingreso. CONSTITUCION DE VENEZUELA: Artículo 23; según el cual los tratados, relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en sus disposiciones y en las leyes de la República, siendo de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.  Pongamos algunos ejemplos de NORMAS INTERNACIONALES en materia de protección social al Adulto Mayor que tienen aplicabilidad en Venezuela, Convenios de la O.I.T, ratificados por Venezuela: -Convenio 102 sobre Seguridad Social 1952, en su Parte V, regula las Prestaciones de Vejez disponiendo que todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de vejez. -Convenio 128 relativo a las Prestaciones de Invalidez, Vejez y Sobrevivientes 1967, en su Parte III, regula las Prestaciones de Vejez y dispone que todo Miembro para el cual esté en vigor la presente parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de vejez, de conformidad con los artículos que contempla.  -Convenio 118 relativo a la Igualdad de Trato de Nacionales y Extranjeros en Materia de Seguridad Social 1962, también dispone que todo Estado Miembro puede aceptar las obligaciones del presente Convenio en cuanto concierna a una o varias de las ramas de la Seguridad Social, para las cuales posea una legislación efectivamente aplicada en su territorio a sus propios nacionales, incluyendo expresamente, a las prestaciones de vejez. Es lamentable, por otro lado, que la Convención Interamericana Sobre La Protección De Los Derechos Humanos De Las Personas Mayores 2015, no haya sido ratificada por Venezuela aún. Volvamos a nuestra CONSTITUCIÓN NACIONAL: Artículo 80:”El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos...y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser menores al salario mínimo urbano", que en base al principio de la igualdad ante la Ley, los adultos mayores, también tienen derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares y comunitarias (Artículo 82). Artículo 83: derecho a la salud como un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida, para lo cual promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios, pues todas las personas tienen derecho a la protección de la salud. Artículo 86 “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda...El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección." Artículo 135, dispone de manera expresa que las responsabilidades que corresponden al Estado en virtud de la solidaridad social y asistencia humanitaria, no excluyen a las que correspondan a los particulares según su capacidad, poniendo de manifiesto el papel determinante que juegan los distintos actores sociales, públicos y privados, individuales y colectivos como participantes activos en la garantía de protección de aquellos sujetos que por razones diversas atraviesen un estado de necesidad producto de la ocurrencia de contingencias sociales, entre ellas, la vejez. Es decir, existe una responsabilidad solidaria frente al Adulto Mayor. LEY DEL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO: Contiene la previsión social a favor de la protección en la vejez, la pensión por vejez es vitalicia y se comienza a pagar siempre que se tenga derecho a ella, desde la fecha en que sea solicitada. LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, de los Estados y de los Municipios: el derecho a la jubilación, exclusivo de los funcionarios de carrera, se adquiere cuando el funcionario haya alcanzado la edad de 60 años si es hombre, o de 55 si es mujer. LEY DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES: establece el régimen de seguridad social del personal, aún cuando de manera expresa no se disponga el derecho a una pensión de vejez o jubilación, sí se consagra el derecho a los Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera que pasen a la situación de retiro o cese de funciones y el personal de Tropa Profesional que sea retirado, a gozar de una pensión de retiro. Aplaudimos la LEY DE PROTECCIÓN AL ADULTO MAYOR DEL ESTADO LARA, del 11 de Agosto del 2005, que ordena todos y cada uno de los beneficios del Adulto Mayor, tales como: la atención en salud; la asistencia jurídica gratuita y trato preferencial; beneficios en el transporte público; la asistencia en educación y capacitación; las actividades laborales y de ocupación; las actividades recreativas, culturales y deportivas. Igualmente, consagra un conjunto de disposiciones legales relativas a la prestación de ayudas económicas mensuales para aquellos adultos mayores que lo requieran y cumplan con las condiciones y exigencias que establece la Ley y contempla los centros de atención abierta como las casas de vida prolongada y las gero-granjas, lo relativo a los miembros del Consejo, el Registro Estadal de Ciudadanos en situación de Adulto Mayor y las denuncias a quienes infrinjan esta Ley. El anterior es un excelente ejemplo de protección integral a la tercera edad. CÓDIGO CIVIL: Artículo 284.- “Los hijos tienen la obligación de asistir y suministrar alimentos a sus padres, y demás ascendientes maternos y paternos. Esta obligación comprende todo  cuanto sea necesario para asegurarles mantenimiento, alojamiento, vestido, atención médica, medicamentos y condiciones de vida adecuados a su edad y salud, y es exigible en todos los casos en que los padres o ascendientes carecen de recursos o medios para atender a la satisfacción de sus necesidades o se encuentran imposibilitados para ello. Al apreciarse esta imposibilidad se tomará en consideración la edad, condición y demás circunstancias personales del beneficiario…”. Como ha quedado expuesto, son tímidos intentos (salvando el del Estado Lara), de por vía legislativa procurar la protección de nuestros adultos mayores. FINALMENTE UNA REFLEXIÓN: Otrora, en Venezuela los adultos mayores eran los más respetados y sabios, basta un magnífico ejemplo, nuestro Arturo Uslar Pietri. Hoy por hoy, estos adultos son discriminados de múltiples formas empezando desde el hogar, donde su propia familia les excluye, la tendencia es verlos como improductivos, ineficientes, enfermos y decadentes. Queda pues a nosotros, los colaboradores de la justicia, el impulsar a través de nuestros canales respectivos, que al adulto mayor se le reconozcan sus derechos y deberes en normas sustantivas que procuren un verdadero balance entre lo garantista, asistencialista e impositivo.  Este Despacho Jurídico se suma a esa tarea.


Dra. Ana Santander. 

 

1 de julio de 2016

INSEMINACION ARTIFICIAL POST MORTEN/AUTORIZACION EXPRESA DEL DE CUJUS:


DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO:…la parte accionante…: 1.- Que...el causante D, antes de morir, deja su semen con la expectativa legítima, y reiterada en documentos privados y en hechos públicos y notorios, incluso comunicacionales, y consensuada con su esposa Y de poder engendrar vida, y así intentar la concepción y gestación del hijo tan ansiado, por lo que acordaron someterse a un proceso de inseminación artificial o asistida y por ende, a la utilización de los métodos más apropiados para conservar la muestra espermática de D…a cargo del G, C.A…2.- Que, con ocasión de la negativa del G, C.A….de realizar una “inseminación artificial” con la muestra espermática de D…interpusieron una acción de amparo constitucional ante el Juzgado…de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue declarada sin lugar…3.- Que el juez que conoció del amparo, lo desestimó al señalar que:...Después del fallecimiento del padre, la carga de la prueba de las condiciones antes expuestas recae sobre el cónyuge supérstite, los propios hijos o los tutores de los mismos, por lo que no habiéndose demostrado el consentimiento para la reproducción post mortem del ciudadano D…forzosamente ha de declararse impróspera la presente acción...Se ordene al G, C.A…realizar de forma inmediata la “inseminación artificial”…Que en su defecto…proceda a la entrega de la referida muestra seminal a la ciudadana Y…ALEGATOS PARTE ACCIONADA:1.- Que...el paciente fallece en el mes de noviembre de 2004 y llena la autorización en el mes de junio de 2003, donde señala que no se utilice la prueba, es decir el paciente tuvo más de año y medio para modificar la autorización y no lo hizo; nosotros nos debemos a la autorización del paciente, ya que se crearía un caos en caso de no cumplir con la palabra de aquel, tendríamos paternidades no deseadas…2.- Que...el caso es que el fallecido quiso tener un hijo y estar con él, no que se utilizara la muestra después de muerto...3.- Que...somos pioneros en fertilización, estamos de acuerdo con la procreación siempre y cuando conste la autorización del paciente….4.-…motivo de su negativa a utilizar y a entregar la muestra, la parte accionada contestó: “Debido a la decisión del paciente en la solicitud de preservación del semen que indicó que no sea utilizada si él no estaba presente…el cónyuge…expresamente manifestó que no autorizaba a su pareja para que le entregaran la muestra de semen por él consignada…para intentar un embarazo sin que él estuviera presente o emitiera una autorización adicional”...CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:quien decide procrear tiene el derecho a hacerlo sin más limitaciones que las establecidas por la Constitución y las leyes. Y hoy en día se han procurado métodos para que quienes de manera natural no puedan hacerlo, tengan la posibilidad real y efectiva de tener descendencia, en pro de la consolidación y bienestar de la familia; hijos que tienen… derechos como el de tener un nombre, apellido, nacionalidad, conocimiento de sus progenitores, cuidado y protección, por solo mencionar algunos…REPRODUCCIÓN ASISTIDA:…no existe en Venezuela legislación al respecto (salvo la referencia que hace el artículo 204 del CC,  y, por supuesto, la que hace el artículo 127 de la Constitución, al establecer que...El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia”….La reproducción asistidatécnica de apoyo a la fertilidad en parejas infértiles...MODALIDADES DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:a)   Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno.b)  Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero.c)   Fecundación “in vitro” homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado;  con posterior transferencia al  útero, (con semen de persona conocida)..d)  Fecundación “in vitro” con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero.e)   Fecundación “in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.f)    Transferencia intratubárica de gametos en mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que  se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural.g)   Transferencia nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer  en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in Vitro”. Por lo general, se suele utilizar sin distinción los términos de inseminación artificial, fecundación in Vitro y otros, cuando en realidad se trata de distintas técnicas de reproducción asistida, a las cuales en el futuro pueden añadirse otras. Como se desprende del documento cursante al folio 73 de la pieza principal, a la ciudadana Y…se decidió someterla a fertilización  In Vitro con el semen congelado…” de su esposo. FECUNDACIÓN IN VITRO:…se trata de la fecundación del óvulo…fuera del cuerpo de la madre, el cultivo durante los primeros pasos de la división y la ulterior implantación en el útero de la donante…fecundación extracorpórea…proceso por el cual los óvulos, obtenidos por aspiración de folículos estimulados, son fertilizados con espermatozoides, fuera del cuerpo humano. Los resultantes zigotos/embriones son cultivados en condiciones controladas en una incubadora por un par de días y luego los embriones son transferidos al útero materno. Este es el procedimiento que se conoce coloquialmente como ‘bebé probeta’…el sistema de reproducción asistida planteado por el G, C.Afue la conocida como procreación artificial homóloga, es decir, la que se lleva a cabo con el semen del marido; distinta a la heteróloga, que se efectúa con semen de un donante; por lo general anónimo. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN CASO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:…fecundación in vitro homóloga no presenta problemas en la determinación de la filiación del hijo nacido por dicho método, toda vez que es utilizada por dos personas capaces y con su consentimiento, a diferencia de la heteróloga, en la cual se tiende a atribuir una paternidad distinta de la biológica, pues como ya se apuntó interviene un donante anónimo, y tendrá importancia el hecho de que la mujer esté soltera o casada; pues en este último supuesto la paternidad debe atribuírsele al marido y la filiación es matrimonial (artículo 204 del CC), pero en el caso de la soltera  el hijo tiene el carácter de extramatrimonial y, en principio nadie podrá ser legalmente su padre, salvo que lo haga por adopción…Este último supuesto trae muchas interrogantes pues podría darse el caso de intereses contrapuestos del donante en cuanto a su identidad, la cual está en anonimato en los Bancos de Donación, con el derecho constitucional que tiene todo niño de conocer a sus padres... en el caso de autos…La inseminación artificial está contemplada someramente en el artículo 204 del Código Civil, y dicha norma impide al marido desconocer al hijo, si ha autorizado la inseminación artificial de la mujer, así no sea de él el semen…Estando prevista en el artículo 204 del CC la inseminación artificial, y siendo posible que ella tenga lugar entre esposos, después de la muerte de uno de los cónyuges, y siempre que la cónyuge no contraiga matrimonio antes del alumbramiento, la filiación del nacido por esta técnica, se reconocerá conforme a lo expuesto, y así se declara. Igualmente tal filiación quedará establecida si se trata de una inseminación artificial que utiliza semen u óvulos de personas sin impedimentos para contraer matrimonio, pero entre quienes no hay vínculo matrimonial, siempre que conste la existencia del semen o los óvulos, de quienes emanan, y la manifestación de voluntad de que ese semen se utilice para fecundar por inseminación artificial homóloga o fecundación in Vitro homóloga, al óvulo de persona determinada que aceptó. REFERENCIA A LA DONACIÓN RETRIBUIDA Y A LOS CASOS DE MADRES SUBROGADAS:…no han sido objeto de regulación legal, y los aspectos que sobre las mismas hayan de resolverse, mientras no se dicten las leyes, se hará en la oportunidad que a la Sala se le planteen conflictos en concreto como el originado en autos…CAPACIDAD:En el presente caso, la actora tiene capacidad jurídica y de obrar como también la tuvo en vida su cónyuge fallecido; tan es así que ejercieron la capacidad, al contraer matrimonio…Por lo tanto, no podrían ser estimados como incapaces de realizar o hacer declaraciones de voluntad dirigidas a producir efectos jurídicos, como en este caso lo serían la solicitud de criopreservación de semen…Ahora bien, se ha presentado aquí la disyuntiva de sí la actora puede o no disponer de esa muestra seminal criopreservada (a solicitud de su esposo fallecido) a los fines de que sea descongelada para su utilización en el método de reproducción asistida que le fue sugerido por el G, C.A. que aquí ha sido señalado como agraviante. Para lo cual la Sala estima necesario referirse a la Ley sobre Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, la cual en su artículo 1 dispone que: “El transplante o la disposición de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos provenientes de seres humanos, con fines terapéuticos, de investigación y de docencia, se rige por las disposiciones de esta Ley. Se excluyen de los requisitos de esta Ley, los cabellos y las uñas. También la sangre y sus componentes, ovarios, óvulos y esperma pero en estos casos deberá siempre solicitarse la aceptación del donante y el receptor, si este último no pudiera, de los parientes previstos en el artículo 17…Así se desprende que la disposición del esperma, la cual está excluida del cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, exige la aceptación del donante y del receptor…En el caso de autos, existe una clara aceptación de la receptora quien es la actora, lo que se discute justamente es la aceptación o no del donante, ciudadano Drespecto a lo cual se pronunciará en forma definitiva esta Sala más adelante. FECUNDACIÓN NO CONSENTIDA:…hay que distinguir si se trata de un matrimonio o de quienes mantienen una relación concubinaria, de quien obtiene el semen de persona con quien tiene una relación ocasional. En los dos primeros supuestos hay filiación obligatoria, mientras que en el último hay que hacer otra distinción, quienes tienen sexo consensuado, corren el peligro de procrear, así se utilicen preservativos tanto por el hombre como por la mujer, que pueden fallar, y tal peligro sigue en pie si la mujer obtiene -en esta última situación- de alguna manera el semen del hombre. El hijo nacido de la inseminación con el semen recogido de manera artificiosa podrá reclamar la filiación que le corresponde y exigir de sus padres los derechos que le otorga el artículo 76 constitucional; al fin y al cabo él es el producto, así sea atípico, de una relación sexual. Distinta tiene que ser la situación si el semen es recogido fuera de una relación sexual personal de cualquier tipo, o los óvulos son hurtados del centro médico que los tenía, o son manipulados para que los fecunde persona distinta a la que escogió la mujer. Surge así una contradicción entre los derechos del niño que nacerá, de conocer y ser asistido por sus padres, y el de la dignidad del padre o madre timados por el ilegal uso del semen o los óvulos, cuyos derechos al desarrollo de la personalidad se ven afectados por un hijo no querido, y que por lo regular será rechazado. Violándosele a uno de los padres el derecho que le otorga el artículo 76 Constitucional, de decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que desea concebir. A juicio de esta Sala, en casos como éstosel así nacido carece de derechos alimentarios y sucesorales con respecto al progenitor, por ser producto de una manipulación indigna….CAPACIDAD PARA SUCEDER:…Tanto el semen del hombre como los óvulos de las mujeres, son bienes biológicos no susceptibles de formar parte de los bienes sucesorales de las personas...Por otra parte, tanto el semen como los óvulos, pueden ser dispuestos por sus poseedores biológicos para que sean utilizados  en vida o post mortem. En ese sentido será necesario una manifestación de voluntad expresa o inequívoca según las circunstancias, que denote con claridad la autorización para que sean utilizadas en procesos de fecundación o en otro sentido, después de la muerte de quien autoriza. Así pues el testamento, en ese sentido equivale a un documento auténtico. Tal manifestación de voluntad debe constar en documentos auténticos o privados, o por una combinación de éstos con otros elementos que prueban la voluntad y sus alcances. Cuando tal manifestación expresa no existe, o no puede determinarse su alcance, a juicio de esta Sala, la utilización por parte de cualquiera de esos elementos biológicos es ilegal, a menos que se usen para salvar vidas en estado de necesidad. En consecuencia, dichos elementos deberán ser destruidos en un tiempo prudencial por su tenedor, una vez finalizada la obligación destinada a la reproducción asistida. De allí que es ilegal extraer –si fuese posible- esperma u óvulos de difuntos, que no hubiesen permisado en vida, tales operaciones; así sea el cónyuge supérstite quien ordene la extracción y subsiguiente reproducción asistida…A juicio de esta Sala, la situación de los nacidos post mortem por sistemas de reproducción asistida, fuera de los plazos de los artículos 201 y 202 del CC, sin autorización del donante sufren una disminución en sus derechos, en materia sucesoral, ya que conforme al artículo 809 del mencionado Código “son incapaces de suceder los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos”…el no concebido para la fecha de la apertura de la sucesión no hereda al padre que aportó el semen, o a la madre que consigna el óvulo. Pero, cuando la persona ha autorizado en vida la reproducción asistida, para que pueda realizarse post mortem, con persona señalada o señalable, hay una clara voluntad de que nazca alguien con la condición de hijo, a quien la Constitución y las leyes le reconocen el derecho de conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un conocer integral y jurídico, y el artículo 809 del Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que el conocer a qué tiene derecho este hijo, debe ser igual al de los otros hijos. Claro está, que las autorizaciones falsas total o parcialmente podrán ser atacadas por cualquier interesado. ..ANÁLISIS CONCRETO DEL AMPARO PROPUESTO:…No ha sido controvertido el hecho de que los ciudadanos Y y su difunto esposo D, acudieron al G, C.A…con el fin de preservar muestra seminal del referido ciudadano, quien iba a ser sometido a tratamiento químico, por padecer de “Sarcoma de Ewing metastásico a hueso”. .. Ahora bien, lo que si ha sido controvertido en el presente caso han sido dos circunstancias, a saber: 1.- La voluntad del ciudadano D…de que su muestra sea utilizada por la actora para aplicar una fertilización in Vitro 2.- El hecho de que el referido ciudadano padeció una enfermedad que podría ser hereditaria…Considera esta Sala que la entrega de la muestra seminal a una institución como la Clínica…, dedicada a la aplicación de tratamientos de fertilización asistidaeimplica la expresión directa y específica de la voluntad de D…, de que se ponga en práctica uno de los métodos de reproducción asistida, siendo la receptora del semen su esposa, como surge de las pruebas antes analizadas. Para contrarrestar esta voluntad se requerirá que una de las personas a que se refiere el artículo 1 de la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos…, o en su defecto una de las nombradas en el artículo 17, se oponga a dicha voluntad con una razón motivada en un acto que genere la certeza de que quien actuó de una forma cambió de parecer, y ese no es el caso de autos. No puede la institución médica, en este caso, el G, C.A., que tiene un compromiso previamente pautado con la actora y su cónyuge fallecido (1264 del CC),  negarse, pues existe en autos documento posterior a la solicitud de criopreservación  que revela de manera patente que el ciudadano D...manifestó la voluntad procreacional, específicamente a través del procedimiento de reproducción asistida con la muestra custodiada…para que esta manifestación de voluntad pierda validez, hace falta otra que le reste certeza respecto al deseo del fallecido, lo cual consistiría en la manifestación escrita de que su esperma fuese destruida en el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de autos, muy el por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento, dicho ciudadano contrajo matrimonio civil con la actora…Así mismo, respecto a la filiación paterna establece el artículo 204 del CC, lo siguiente:…El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente. El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del maridoEn consecuencia, se ordena completar el CICLO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en la persona de Y…” VOTO SALVADO:… absoluta claridad, que el fallecido no autorizó a su cónyuge “a retirar y utilizar la muestra por él entregada para intentar lograr un embarazo, sin requerirse su presencia ni ninguna autorización adicional de su parteesa negativa expresano se habría producido el indispensable requisito de manifestación de voluntad del donante, a tenor de la Ley de Transplantes ni, como se establece a lo largo de toda la decisión, la “voluntad procreacional” de aquél después de su muerte. Por ello, por el contrario, no hay violación alguna al derecho a la procreación de la actora, ni si quiera a una expectativa legítima de hacerlo, porque ese derecho, después de la muerte de su cónyuge, está indisolublemente ligado a la voluntad concordante de quien fue su marido con efectos post mortem, la cual no existe…”

Dra. Ana Santander.

¿HAY QUE DEMANDAR A AMBOS ESPOSOS EN JUICIOS RELATIVOS A BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL?:


La  respuesta es afirmativa. Resumimos Sentencia de interés del 29-06-2016, emanada de la Sala de Casación Civil del TSJ, a nuestro modo acostumbrado: “…ha sostenido que la observancia de los trámites esenciales del procedimiento se encuentra íntimamente vinculada al principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley. De allí que no les está permitido a los jueces de instancia relajar la estructura, secuencia y desarrollo del procedimiento, esto es, el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, porque las garantías del debido proceso, de defensa de las partes y el de tutela judicial efectiva incumbe al orden público y sólo en caso excepcional, cuando dichas formas no estén previstas, podrá el juez establecer las que considere más idóneas. (Artículo 7° del CPC); por lo tanto las infracciones de aquellas normas que regulan la forma de efectuar los actos procesales, pueden traducirse en vicios, que siendo imputables al juez, pueden ocasionar a las partes transgresión de derechos constitucionales de vital importancia en el proceso, tales como el derecho a la defensa y al debido proceso…desde otra perspectiva, los … 206 del CPC y 26 y 257 de la CRBV, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo…”, implica la debida ponderación “…del derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa’, ‘expedita’, ‘sin dilaciones indebidas’ y ‘sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales”. Lo anterior significa, que los actos que causaren violación del derecho de defensa y alteraren el debido equilibrio procesal de las partes en el proceso, en efecto deben ser declarados nulos conforme con los principios jurídicos fundamentales de celeridad procesal y justicia expeditaEN EL CASO QUE SE EXAMINA: el juez superior, en relación con la constitución de la relación jurídico procesal estableció lo siguiente: “Como punto previo a la decisión de mérito, se desprende de los autos que en fecha 8 de enero de 2013, el Abogado C… se dio por citado y asimismo consignó el poder otorgado por M y A...Ahora bien, esta juzgadora observa que el precitado abogado en las diferentes etapas del iter procesal, como lo son, la contestación de la demanda, la oportunidad para promover pruebas, informes en primera instancia y ante esta alzada, presentó escritos mediante los cuales se atribuyó la representación de los ciudadanos M y A, advirtiendo quien juzga que el último de los nombrados no integra la relación jurídica procesal, puesto que el precitado ciudadano no fue demandado en la presente causa, tal como se evidencia del escrito libelar, del auto de admisión de la demanda y de la citación librada por el tribunal, razón por la que, esta superioridad a los efectos del presente juicio, reconoce la representación del abogado C, sólo en lo que respecta a la ciudadana M…ESTA SALA OBSERVA:…si bien es cierto que la demandante en su libelo no señala expresamente al ciudadano E como parte demanda, y no obstante la ausencia de citación de éste, el mismo intervino voluntariamente en el proceso, consignando poder de representación…no queda duda para la Sala que el mismo intervino en forma voluntaria evidenciando que se hizo parte del juicio. Lo que pone de manifiesto que no obstante, el error originado en la ausencia de citación, éste fue subsanado por la propia parte llamado por ley a integrar un litisconsorcio pasivo necesario.resulta fundamental tomar en consideración…el artículo 168 del CC, atinente a las reglas de administración y disposición de los bienes de la comunidad conyugal y de la legitimación en juicio, estableció inequívocamente lo siguiente:…por un lado“…que… los cónyuges podrán administrar por sí sólo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, sin embargo, para que los actos de disposición sobre bienes muebles e inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades de la comunidad conyugal, surtan efectos legales, se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos cónyuges en forma conjuntaDe modo que, la ausencia de citación o el error inicial en la tramitación del juico respecto del ciudadano E…no afectó en ningún modo el interés de la parte, quien de forma voluntaria actuó en el proceso en defensa de sus derechos, y quien mediante representación judicial acreditada en juicio demostró con sus actos estar en conocimiento del mismo, promovió y evacuó pruebas, accedió a informes, entre otros, y en definitiva ejerció plenamente los medios dispuestos para su defensa. De allí que, desde la perspectiva constitucional la finalidad del acto se cumplió, cual es garantizar la debida representación de la comunidad conyugal en juicioel juez superior ha debido considerar válidamente constituido el litisconsorcio pasivo necesario, y de ningún modo considerar que “…el último de los nombrados no integra la relación jurídica procesal, puesto que el precitado ciudadano no fue demandado en la presente causa…”, excluyendo así al mencionado ciudadano E…como lo hizo…”
Dra. Ana Santander






3 de junio de 2016

VIENTRE EN ALQUILER EN VENEZUELA/ PROCREACIÓN SIN RELACIÓN SEXUAL/CO-MATERNIDAD/VERDADERA MADRE, LA BIOLOGICA O LA ALQUILADA:


Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de enero del año dos mil trece (2013).
MOTIVO DE LA DEMANDA: Inquisición De Maternidad. La Juez del Tribunal…de Juicio de Protección, dictó sentencia, que resumimos de nuestro modo acostumbrado: “…Demanda incoada…por L…por Inquisición de Maternidad y en consecuencia la Impugnación de la Partida de Nacimiento No. …contra la ciudadana N…supuesta madre de la menor según la partida de nacimiento lleva por nombre C…, por considerarse ser los legítimos padres de la niña antes mencionada por ser ellos los auténticos y únicos padres biológicos…señalaron que la accionante, padece una infertilidad primaria con más de 5 años de evolución…Después de innumerables tratamientos médicos clínicos…sin resultados positivos, para poder estimular la fertilidad…manifiesta que aun así ella fue sometida a 4 procedimientos de fertilidad complejos sin obtener resultados…los especialistas le sugirieron buscar las alternativas…del procedimiento medico científico útero subrrogado (madre cuna) en otra persona (en este caso de un familiar) a los fines de poder ser padresN, la cual le ofreció voluntariamente a ser el "útero subrogado" a su persona…se inició todo el procedimiento que conllevó desde la estimulación ovárica a la accionante, la fertilización en el laboratorio del óvulo de la mencionada con el esperma de su cónyuge A y una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a la ciudadana N, y en consecuencia a los 14 días de ello la prueba de embarazo dio positiva y se llevó adelante el control del embrazo de N…dicha gestación transcurrió sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto el nacimiento el…de la niña…desde el momento siguiente al parto, a través de un procedimiento quirúrgico de cesárea, la niña fue recibida y atendida por madre biológica hasta la presente fecha, es decir, la ciudadana N, tal como había aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos subrogó su útero a los fines de que en este caso, padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biológicos, por lo que accedió a entregar voluntariamente a la niña y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja, que son en este caso la de sus cuñados; destacaron, que desde el nacimiento de la infante, han estado siempre en compañía y atención de ellos que son sus padre biológicos, quienes han ejercicio por la vía de los hechos, todos los deberes y derechos que devienen de la patria potestad; reconocen como cierto que es su hija, le dan tal tratamiento y es reconocida como hija de ellos por familiares, amigos y todas las personas que de forma directa o indirecta conocen al matrimonio…también que la ciudadana N…ha consentido y aceptado que los accionantes son los únicos y verdaderos padres de la niña que aun teniendo por nombre C…que la experticia técnica Heredo-Biológica, como la prueba fundamental y única de la filiación materna y paterna, en consecuencia la legalidad y legitimidad que tiene la madre de fundamentar su acción de inquisición de maternidad a favor de su hija ya que con la prueba heredo-biológica que se ha indicado demuestra que los accionantes son los verdaderos padres de la niña; por último solicitaron sea declarado con Lugar la presente demanda de Inquisición de maternidad contra la ciudadana N…solicita sea igualmente declarada la impugnación de la partida de nacimiento. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: N…reconoció como cierto que se ofreció voluntariamente a ser el ''útero subrogado" de la ciudadana L…debido del deseo que los accionantes tenían de procrear un hijo…DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA DE AUTOS: Se deja constancia que la niña…actualmente de 01 año de edad, fue observada…evidenciándose buen estado de salud, y vestida acorde a su edad, clima y sexo, y así se declara. PUNTO PREVIO:…recurrir a un vientre en alquiler es ilegal en muchos países…por tal razón cientos de parejas cada año acuden a Estados Unidos a cumplir su deseo de ser padres, donde rentar un útero es totalmente legal….Así las cosas, en el derecho comparado se ha establecido que a nivel internacional existen tres enfoques jurídicos a la hora de considerar la legalidad o no de los vientres de alquiler: - Ilegales: España, Francia, Portugal, China, Japón e Italia. - Legales: (siempre que el contrato sea altruista): Canadá, México, Brasil, Bélgica, Reino Unidos Gracia, Australia, Holanda. - Legales: (con o sin precio): Israel, Irán, Rumanía, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudáfrica e India. Precisamente la India se está convirtiendo en los últimos años en el “vientre del planeta”. Allí acuden cada vez más parejas infértiles para encontrar una mujer que les dé un hijo. Ocurre lo mismo en Ucrania, se están convirtiendo en principales focos de alquiler debido a que los precios bajan considerablemente con respecto a los de Estados Unidos. (30 mil dólares Ucrania y 11 mil en la India). TRATAMIENTO LEGAL DE LA INGENIERIA GENETICA:la realidad es que hoy en día hay una creciente necesidad de gestación subrogada y con los estándares de la vida moderna y las dificultades que cada vez enfrentan más parejas para concebir, es probable que esta demanda continúe aumentando. En este sentido, las leyes de muchos países deben comenzar a reflejar y regular esta demanda, con base en los principios de la bioética y el derecho siempre y cuando no se contraponga a los intereses de la humanidad y en particular al interés superior del niño, y así se establece. SENTENCIA:…Ahora bien, narrados como han sido, casos emblemáticos en la materia que nos ocupa, debemos retomar la situación que se analiza destacando que, la técnica del vientre en alquiler o vientre sub-rogado, no constituye un fenómeno emergente o de los tiempos modernos, la historia de los vientres de alquiler se remonta a miles de años atrás, teniendo la primera referencia en la Biblia, en el Antiguo Testamento….Si bien la determinación de la maternidad es fácil dilucidar, para determinar la paternidad se recurren a diferentes presunciones y al reconocimiento y posesión de estado como títulos principales para determinar la filiación. Las mencionadas técnicas de fecundación asistida han introducido cambios sustanciales que inciden directamente sobre la regulación de la filiación. Esta nueva realidad a la que venimos aludiendo, parte de un presupuesto inicial completamente diferente: ahora es posible la procreación sin la relación sexual. Esta situación se complica aún más con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (femeninos o masculinos) o el útero en el que se desarrolle la gestación sean o no de uno de los miembros de la pareja; exista o no consentimiento del cónyuge. Esta situación o relación nueva requiere innegablemente un tratamiento en congruencia con ello: o bien elaborar una nueva categoría jurídica con terminología idónea y un régimen jurídico apropiado, con soluciones también nuevas; o buscar adecuarlas a los viejos esquemas y dentro de estos definir por una parte, quienes son el padre y la madre nacidos por fecundación artificial y de otro lado, determinar qué tipo de relación jurídica puede haber entre el ser nacido por este procedimiento y la persona que proporcionó el gameto femenino o masculino. Partiendo de esta situación fáctica, debemos empezar por preguntarnos quién es el padre-madre formal y social del ser nacido por inseminación artificial o fecundación in vitro con intervención de donante y también que papel desempeña este último en cuanto transmisor de la herencia genética. Otro problema fundamental es determinar si el nacido por medio de ésas técnicas, puede ejercitar acciones de reclamación frente al varón o/y mujer cuyos gametos fueron elemento genético y causal de su vida y ser. Como ya hemos reiterado a lo largo de este fallo, el deseo de tener un hijo forma pare de la condición humana, deseo que a veces se vea frustrado por causas orgánicas. La medicina intentó permanentemente remediar esta dolencia surgiendo así los diferentes métodos de inseminación. Así, realizaron en el laboratorio aquello que no se lograba por los medios naturales, es decir, procreación sin sexo…Esta nueva realidad, es decir, la posibilidad de engendrar sin necesidad de relación sexual alguna se complica con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (masculino o femenino) o el útero en el que se desarrolle la gestación sea de uno de los miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un tercero lo que trae consigo innumerables conflictos en el derecho. LA FAMILIA CONSTITUIDA BAJO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA: En Venezuela en un primer instante las técnicas de reproducción asistida están limitadas a parejas en los que el hombre o la mujer tienen problemas de reproducción y por consiguiente la pareja es incapaz de procrear, sin embargo teniendo en cuenta que la maternidad es un instinto propio de la mujer aunque la falta de una legislación especial que regule detenidamente estos aspectos, permite el acceso a esas técnicas a mujeres sin parejas, siempre que cumplen con los requisitos de moralidad y solvencia económica, que garanticen un ámbito favorable al recién nacido en forma similar a lo establecido para la adopción por una sola persona dado que adoptar se torna altamente complicado….Ahora bien, otra problemática…en lo atinente a la filiación…se plantean múltiples opciones derivadas de la reproducción asistida. Siendo conocida la distinción entre inseminación "homologa" si el semen proviene de la pareja, de la inseminación "heteróloga" en la que el semen es de un tercero. Ciertamente, la primera no ofrece mayores conflictos jurídicos porque la ciencia auxilia a la pareja, pero existe correspondencia entre la filiación legal y la biológica desde el punto de vista de la paternidad. En efecto, los mayores problemas que para el Derecho plantea la fertilización artificial tienen lugar cuando desde el punto de vista de la filiación paterna o materna, no existe correspondencia entre lo genético y lo jurídico. Era de esperarse que los avances científicos tuvieren su costo en la relación jurídica filiatoria con importantes repercusiones a nivel social y emocional. La paternidad podría quedar sustancialmente afectada con los donantes "anónimos" que de admitirse a todo evento no podrán ser anónimos para el caso que el hijo quiera ver satisfecho su derecho a conocer su identidad genética. En fin, muchos serán los posibles conflictos derivados de las diversas modalidades de fecundación artificial. Al efecto, EL TSJ EN SALA CONSTITUCIONAL REFIERE LAS MODALIDADES DE FECUNDACIÓN ASISTIDA O ARTIFICIAL: a) Inseminación artificial homologa: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno, b) Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero, c) Fecundación "in vitro" homologa: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al útero (con semen de persona conocida), d) Fecundación "in vitró" con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero, e) Fecundación "in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.  Este último supuesto con relación a la mujer es el que propiamente nos coloca en el complejo caso que comentaremos de seguidas, a saber, el vientre sustituto o gestación subrogada. La figura ha sido denominada "maternidad por sustitución" o "maternidad subrogada, gestación de substitución o alquiler de útero" que tiene lugar cuando una mujer gesta un hijo por encargo, con la promesa de entregarlo a otra mujer que generalmente aporta su óvulo. Si bien destaca la expresión madre o maternidad subrogada, cabe aludir más propiamente a "gestación subrogada", dada la carga de originalidad y objetividad que supone el matiz de gestación. Se indica que la maternidad subrogada admite varias modalidades inclusive con participación de tres mujeres: una que aporta el óvulo, otra la gestión y otra que criará al niño. La citada sentencia 1456 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal contiene una breve referencia en este sentido. Algunos reseñan que la maternidad subrogada tiene lugar no solamente cuando la madre sustituía proporciona su útero sino también cuando proporciona el óvulo, distinguiendo la primera como "subrogación parcial" y la segunda como "subrogación total" pero lo cierto es que en el último caso no existirá divergencia entre la madre biológica y la que dio a luz, por tal excluiremos tal supuesto del análisis que haremos de seguidas. El caso de la mujer que además de gestar al hijo aporta su carga genética y luego lo entrega a otra, escapa al examen que haremos en las siguientes líneas pues en tal caso no existe una madre genética y otra que da a luz sino una madre que deberá acudir a las figuras legales como la adopción, la colocación, etc. No se trata del supuesto de "doble maternidad" producto de la reproducción asistida que analizaremos a continuación. De allí que utilizaremos generalmente en lo sucesivo la expresión "gestación subrogada" o "vientre subrogado". Al efecto, aclara acertadamente Bernad Mainar que, visto que la figura en estudio suele acontecer generalmente por dinero, el denominado "vientre en alquiler" es una variante de la fecundación in vitro en que la mujer a la que se le inserta, el embrión no es la que ha producido el óvulo, sino una que acepta gestar y parir, entregando el hijo en su caso a la mujer o al hombre que han aportado el material genético. Se alude también a "mujer termo", vientres mercenarios" o "madre incubadora", entre otros. Así pues, la "gestación" subrogada tiene lugar generalmente cuando una mujer da su óvulo para que le sea implantado a otra que gestará y dará a luz el ser. Lo que pretende trasladarse a otra mujer distinta a la que aporta su carga genética a través de su óvulo es el proceso de gestación que obviamente incluye el parto. Es decir, una mujer será la madre genética porque concede el óvulo y otra distinta gestará al concebido dándole a luz...En primer término, cabe referir que el artículo 204 del CC contiene una referencia circunstancial a la reproducción asistida a propósito del desconocimiento de la paternidad matrimonial: "El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente. El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido". Norma que permite concluir a la doctrina que la figura de la fertilización artificial o reproducción asistida no está prohibida por nuestro legislador, no obstante la carencia de desarrollo legislativo. Gran parte de las legislaciones, incluyendo la venezolana, no regula el empleo de la biotecnología. En el Derecho venezolano no existe una expresa solución legal a los temas asociados a la reproducción asistida o una ley especial sobre la materia. Sin embargo, también se aprecia una breve referencia en la Ley sobre Donación y Trasplantes de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Esta última norma consagra la obligación del Estado de suministrar tales técnicas, dada la incidencia de la infertilidad…Con base en el artículo 76 de la Carta fundamental se sostenía con anterioridad a la LPFMP el derecho de toda pareja de acceder a las técnicas de fertilización artificial, que dicha ley especial consagró en su artículo 20. Por otra parte, la referida norma constitucional consagra la protección a la maternidad a partir de la concepción, lo que incluiría la situación de la madre gestadora, pero de seguidas alude a un proceso más importante, a saber, el deber compartido de ambos progenitores de formar a su hijo. El hijo tiene derecho a progenitores que velen por su formación. Pero, nuevamente, la pregunta que surge es si esa protección derivará de la madre gestante o de la madre genética. Ello no puede ser respondido sino al margen de otras normas que proyecten al hijo como sujeto sustancial afectado por el conflicto filiatorio y velen por su mejor opción a tono con las normas constitucionales. De allí que aunque se aluda a un "derecho a la procreación" con base en la citada norma constitucional, cabría recordar que éste jamás podría estar por encima del interés superior del niño que siempre prima en caso de conflicto…ANTE LA CARENCIA DE NORMA EXPRESA QUE RESUELVA EL SUPUESTO DE LA GESTACIÓN SUBROGADA, ESTO ES, QUE UNA MUJER DÉ A LUZ UN HIJO DERIVADO DEL ÓVULO DE OTRA MUJER, CABE PREGUNTARSE SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD A LA LUZ DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO VENEZOLANO. Esto es: ¿Quién será la madre legal: la que aporta el óvulo o la que lo gesta y le da luz? No sin antes decir, que la respuesta no definitiva dependerá de la línea de interpretación que optemos por seguir… Veamos, pues, los distintos aspectos que pudieran argumentarse para sostener el elemento definitorio de LA MATERNIDAD ANTE UN SUPUESTO DE MATERNIDAD SUBROGADA: 3.1. POR EL HECHO DEL NACIMIENTO Dispone el artículo 197 CC: "La filiación de los hijos legítimos se prueba por la partida de nacimiento, y en su defecto, por la posesión constante del estado de hijo legítimo"…no resuelve el problema de la denominada madre uterina o sustituía. Sin embargo, López Herrera señala que legalmente, la madre sustituta es la madre de la criatura que nazca, pues ella da a luz del 197. Y agrega el autor que por aplicación de dicha norma "no existe filiación legal entre el niño que haya nacido y la mujer que haya suministrado el óvulo para su fertilización in vitro (a pesar de que ella es, en realidad, la madre biológica)…Ahora bien, sin embargo, antes de cualquier discusión judicial relativa a la maternidad genética, ciertamente la mujer que da luz estará amparada por una suerte de presunción que aunque desvirtuable, viene dada por el hecho cierto del nacimiento. Ello se deriva, inclusive, de los respectivos instrumentos de identidad, pues la prueba del hecho del nacimiento es la respectiva acta de nacimiento (Ley Orgánica de Registro Civil art. 93) que precisa a su vez la "identificación del certificado médico de nacimiento". La necesidad de la constancia médica nacimiento está expresamente consagrada en la ley (LORC, art. 92) o declaración en caso de nacimiento extrahospitalario. La LORC, en su artículo 77, refiere que "Las actas del Registro Civil tendrán los efectos que la ley le confiere al documento público o auténtico". ..Así, con base en las citadas normas de rango legal en un primer momento, quien tiene a su favor la identificación filiatoria del hijo como suyo con base en el hecho del parto o nacimiento es la mujer que da a luz, inclusive con apoyo de la constancia médica y respectiva partida de nacimiento…Cabe preguntarse si ¿la inscripción a favor de mujer distinta a la que dio a luz —no obstante tratarse de madre genética— configuraría el delito de suposición de parto?. Esta tiene lugar cuando se aparenta que ocurrió un parto que nunca tuvo lugar…El citado artículo 197 del CC bien podría quedar opacado no solo en razón de su obvia antigüedad que lo deja fuera del contexto científico actual, sino que por el carácter superior del artículo 56 de la Carta Magna que establece la verdad de la filiación. Norma de rango supra legal que le da primacía, a la realidad filiatoria, esto es, al vínculo genético. En efecto, la partida de nacimiento requerida por ley ciertamente será impugnable por no corresponder con la realidad filiatoria genética…Con base en ello, ante un conflicto de doble maternidad consecuencia del vientre subrogado, ante la respectiva impugnación de la filiación derivada del parto, bien puede el juzgador decidir la maternidad en forma definitiva con base en la filiación, que es un vínculo de sangre y genético, el cual ciertamente transciende el simple hecho del parto o nacimiento referido en la normas legales indicadas up supra.Y así por ejemplo, refiere Figueroa Yáñez que en la legislación chilena se entiende por "padre" o "madre" a aquellos que aportaron los respectivos gametos que permitieron la concepción del hijo, pues la filiación se asienta en un hecho biológico, en el origen de los gametos que determinarán la "sangre" del nuevo ser…La citada sentencia de la Sala Constitucional… se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN). Así pues, debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genomaUNA APLICACIÓN AISLADA DEL ARTÍCULO 197 DEL CC QUE EN CASO DE VIENTRE SUBROGADO DERIVE LA MATERNIDAD ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE DEL HECHO DEL PARTO SE PRESENTA ACTUALMENTE COMO INCONSTITUCIONAL. Porque la filiación en su contexto biológico o genético como parte de la identidad del individuo (y el derecho de éste a ser criado por tales progenitores) trasciende al hecho aislado del parto…En cuanto a la validez del contrato de maternidad subrogada, reseña Várela Cáceres que el artículo 414, literal b de la LOPNNA establece como principio de orden público que la madre sólo puede consentir válidamente en la adopción del niño nacido. Por lo que, mutatis mutandi, en la materia de alquiler de vientre rige dicho principio que resultaría violado si se pretende alterar la filiación durante la concepción, sin que medie procedimiento adopcional, lindando para el autor el asunto en la práctica en una suerte de "tráfico de seres humanos". No ha faltado, sin embargo, quien proponga una futura regulación de los posibles contratos sobre la materia. La pregunta es sencilla desde el punto de vista del orden público y los derechos indisponibles asociados a la dignidad humana: ¿se puede pactar respecto al producto de la gestación? ¿Está dado a las personas acudir a una técnica científica que amén de cosificar al hijo le propiciará un problema jurídico de filiación, custodia y desarrollo? Se afirma con razón que "la capacidad de gestar es intransferible, no puede ser objeto de transacciones y además la madre gestante, no sólo cede el útero y en ocasiones el óvulo, sino que irremisiblemente se cede toda ella quedando implicada la totalidad de su ser y de su personalidad". ..Ahora bien…mientras el debate sobre la comatemidad es resuelto por el órgano jurisdiccional, bien podrían tener aplicación cierto tipo de acuerdos en aquellas materias expresamente previstas en la ley (artículo 518 LOPNNA), como sería el supuesto de un régimen de convivencia familiar o de obligación de manutención, admitida la existencia de un conflicto de comaternidad. Así por ejemplo, ante la obvia existencia de dos madres (una que dio a luz y otra genética) podría considerarse un régimen de convivencia familiar (antiguo derecho de visitas)…De allí que ANTE LA NECESIDAD DE ENFRENTAR UN PROBLEMA PARA EL CUAL LAS NORMAS JURÍDICAS SON INSUFICIENTES, DEBE ADMITIRSE LA EXCEPCIONAL Y COMPLICADA REALIDAD DE HIJOS CON MÁS DE UN PROGENITOR O PROGENITORA PRODUCTO DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA…Por lo que cabría concientizar que la mujer que concede su óvulo para que otra dé a luz un hijo que genéticamente es de la primera y por efecto del nacimiento de la segunda, corre el riesgo de encontrarse ante la posible discusión de una doble maternidad, y así lo advierten expresamente algunos Centros de Salud. El hijo genético que tanto se anhelaba podría quedar con quien simplemente lo gestó. Situación que no está en la actualidad pacíficamente resuelta por nuestro Derecho por lo que la inseguridad o discusión sobre el status de tal hijo será fuente probable de conflicto. Y aunque somos del criterio que la filiación genética prima sobre el hecho del parto, este último, según vimos, pareciera presentar formal preeminencia en la actualidad a falta de resolución judicial. De allí que algunos han recomendado que la gestante sea un familiar cercano a la madre genética106. Pero ello no resuelve el problema de fondo... De allí que no existan soluciones matemáticas y radicales, inclusive aunque de lege ferenda se pretendiera solucionar la problemática de la titularidad definitiva de maternidad, por ejemplo atribuyéndole la misma a la madre genética, pues siempre subsistirá el principio constitucional del interés del menor que podrá matizar cualquier solución legislativa con vanas pretensiones de solución definitiva. Así las cosas, adentrándonos en el fondo del problema, se observa que se inicia el presente procedimiento por demanda incoada por los ciudadanos Lcontra la ciudadana Nsupuesta madre de la menor según la partida de nacimiento lleva por nombre C…, por considerarse ser los legítimos padres de la niña antes mencionada por ser ellos los auténticos y únicos padres biológicos…que la experticia técnica Heredo Biológica, como la prueba fundamental y única de la filiación materna y paterna, en consecuencia la legalidad y legitimidad que tiene la madre de fundamentar su acción de inquisición de maternidad a favor de su hija…la ciudadana N… reconoció como cierto y admitió el hecho que se ofreció voluntariamente a ser el ''útero subrrogado" de la ciudadana... 
Planteado el asunto en los términos expuesto, es evidente que nos encontramos ante un hecho de maternidad sub-rogada, la cual tuvo lugar cuando la ciudadana N… (cuñada de los accionantes) presta su vientre a los fines que sus cuñados puedan lograr ser padres a través de la técnica de fecundación in vitro…
Expuesto lo anterior, conviene destacar que modernamente se admite que madre no es únicamente la que da a luz, ya que el elemento genético puede considerarse determinante en situaciones como la planteada, incluso desde el punto de vista constitucional que da prioridad a la verdad biológica de la filiación; sin embargo, según nuestro CC la mujer que da a luz es considerada la progenitora, según el artículo 197 ejusdem; esta afirmación puede ser desvirtuada con base en la verdad genética por parte de la ciudadana L, que aportó su óvulo o su carga genética; es así como al impugnarse la maternidad basada en el parto mediante una prueba científica, como es la prueba del ADN, pudo demostrar la madre genética que efectivamente la niña nacida es su hija; lo anterior nos da una idea de la delicada situación que rodea a quienes conforman una problemática de esta naturaleza; una mujer da a luz un hijo que genéticamente no es suyo; entonces, vale preguntarse, a la luz del derecho ¿ quién es la madre legal? ¿la que otorga el óvulo o la que da a luz al niño, o niña?; en este punto debemos , desde la óptica netamente taxativa el asunto estaría resuelto en el artículo 197 del CC, que dispone “la maternidad se determina por el parto”, pero ello dejaría al margen normas inclusive de rango superior como la Constitución e instrumentos internacionales; por tal razón las jurisprudencias y legislaciones mas avanzadas del mundo admiten que el principio de la maternidad cierta basada en el parto, ha quedado sujeta a los supuestos de fertilización artificial; de esta forma, “la gestación” sub-rogada se configura en el caso de autos, donde la parte actora ciudadana L.., quien dio su ovulo para que fuera implantado en el vientre de su cuñada, la ciudadana N… quien gestó y dio a luz a la niña de autos; es decir, la parte actora es la madre genética porque concedió el ovulo y la cuñada lo gestó en su vientre, dándole a luz; en consecuencia, lo procedente en derecho, para el caso que nos ocupa, es referirse a “vientre subrogado” o “gestación su-rogada”, porque la maternidad genética subsiste respecto de aquella madre que aportó el ovulo, que en el caso que nos ocupa fue la parte actora; y así se establece.Sin embargo, a todas luces podemos afirmar que ab inicio la cuñada que dio a luz tiene a su favor la presunción de maternidad determinada por el parto, el cual fue por cesarea; esta presunción se desvirtúa con base en el principio del predominio de la verdad sobre las formas, con la prueba de filiación genética (ADN), aportadas en juicio por la actora; quien aportó su ovulo (carga genética); es por ello, que al impugnarse la filiación con base a la prueba de ADN,  se obtiene una madre distinta a la que dio a luz, es decir a la hoy accionante, la ciudadana L declara…el Acta de Nacimiento…pierde su fuerza, su valor en juicio cuando se pruebe una maternidad distinta a la reflejada en el acta de nacimiento, lo cual debe decidir esta juzgadora con base en la verdad real de la filiación que es un vínculo de sangre y genético, que trasciende el hecho del parto; por tal motivo, quien decide toma en consideración el hecho que la mujer que donó el óvulo, la ciudadana L… ha demostrado fehacientemente en el presente juicio, que la niña nacida es su hija, y así se decide…De manera pues, que este tribunal es del criterio que ante la situación que se plantea “vientre sub-rogado”, a la ciudadana L…parte actora en el presente juicio le asiste el derecho de impugnar la filiación materna respecto a su cuñada la ciudadana N… y su pretensión debe ser declarada CON LUGAR, y así se establece. A la exposición anterior debemos añadir que no solamente se admite en nuestros tiempo que el principio de maternidad cierta basada en el hecho de dar a luz al niño, ha quedado disminuido en los supuestos de fertilización artificial; y es lógico que así sea, pues la problemática que deviene de la fertilización artificial y la filiación no puede resolverse con base en una norma que se remonta a tiempos muy anteriores a las técnicas de maternidad obtenidas con un supuesto distinto “al parto”, vale decir maternidad “sub-rogada” y así se declara. Otro de los elementos que ha tomado en cuanta esta juzgadora para concluir en la anterior declaratoria, es el hecho que la parte actora demostró en juicio su deseo de ser madre, lo cual se evidencia de todos los exámenes a los cuales se sometió para lograr ese objetivo; este aspecto es denominado por los doctrinarios “maternidad de deseo”, es la intención, el propósito de procrear, y criar la criatura...En conclusión, considera ésta juzgadora que EN EL PRESENTE CASO LA MATERNIDAD “SUB-ROGADA”, ES VÁLIDO, EN LA MEDIDA QUE SU OBJETIVO SEA AYUDAR AL SER HUMANO A CUMPLIR SUS EXPECTATIVAS, PUES LES BRINDA LA POSIBILIDAD DE CONCEBIR Y CRIAR UN HIJO GENÉTICAMENTE SUYO, AUNQUE HAYA SIDO GESTADO EN OTRO VIENTRE….SE HACE NECESARIO QUE EL ESTADO LEGISLE Y CONTROLE LA MATERNIDAD SUB-ROGADA PARA EVITAR QUE SE CONVIERTA EN UN NEGOCIO LUCRATIVO, Y SE EVITEN TAMBIÉN PROBLEMAS MÉDICO-LEGALES QUE SURJAN EN EL PROCESO…Declara: CON LUGAR el juicio por INQUISICIÓN DE MATERNIDAD…ANULAR, el Acta de Nacimiento…”

Dra. Ana Santander.

26 de mayo de 2016

SÓLO LOS VENEZOLANOS POR NACIMIENTO Y SIN OTRA NACIONALIDAD, PODRÁN EJERCER EL CARGO DE PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:



En Sala Constitucional del TSJ, de fecha: 27/04/16, se dictó sentencia vinculante, conforme a la cual se dejó establecido que si una persona posee múltiples nacionalidades y una de ellas es la venezolana, el ordenaminto jurídico aplicable será el venezolano. Ahora bien, por las connotaciones políticas que esta sentencia pueda tener, hemos resumido, no comentado la misma, en estos términos: “…en el proceso incoado…para el trámite de la expedición del pasaporte de su hija…el Tribunal…de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protecciónconcede AUTORIZACIÓN a fin que la ciudadana I en su carácter de representante legal de la niña… realice los trámites pertinentes ante el SAIME…para la tramitación del pasaporte de la niña…en caso que haya pasado o vencido la cita sírvase reprogramar la misma; en el entendido que la expedición del pasaporte no significa que la mencionada niña este autorizada para salir del territorio de Venezuela...Que, Fejerció el recurso de apelaciónque le correspondió conocer al Tribunal Superior…del Circuito Judicial de ProtecciónANULA la sentencia dictada por el Tribunal…de Primera Instancia suspende la decisión hasta tanto se resuelva la medida de protección incoada por FEn tal sentido, señalaron que ejercían la presente acción de amparo constitucional contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior, por considerar que se vulneró a la niña el derecho a la nacionalidad y se obstaculizó el derecho a obtener su documento de identidad como lo es el pasaporte…haciendo depender dicha garantía de un proceso de medida de protección…Que la niña nació en Estados Unidos de América…hija de los ciudadanos I… y F…, la primera, nacida en Venezuela y; el segundo, nacido en Francia, pero quien también ostenta la nacionalidad venezolana, y que la niña, cuenta con su acta de nacimiento expedida por la Dirección de Registro Civil del Municipio Baruta…Que la sentencia accionada violenta el derecho de la niña, contenido en los artículos 32, 56 y 78 de la CRBV y el principio de interés superior de la niña, ya que toda persona tiene derecho a obtener un documento que demuestre su identidad. Finalmente, solicitaron…se declare… nula la sentencia…dictada por el Tribunal Superior…de Protección…y ordenando el trámite de expedición de pasaporte de la niña… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:…la Sala...estima necesario hacer las siguientes precisiones:… LA NACIONALIDAD. Artículo 32. Son venezolanos por nacimiento: 1. Toda persona nacida en el territorio de la República. 2. Toda persona nacida en territorio extranjero, hijo o hija de padre venezolano por nacimiento y madre venezolana por nacimiento. 3. Toda persona nacida en territorio extranjero, hijo o hija de padre venezolano por nacimiento o madre venezolana por nacimiento, siempre que establezcan su residencia en el territorio de la República o declaren su voluntad de acogerse a la nacionalidad venezolana. 4. Toda persona nacida en territorio extranjero de padre venezolano por naturalización o madre venezolana por naturalización siempre que antes de cumplir dieciocho años de edad, establezca su residencia en el territorio de la República y antes de cumplir veinticinco años de edad declare su voluntad de acogerse a la nacionalidad venezolana. Artículo 33. Son venezolanos por naturalización: 1. Los extranjeros o extranjeras que obtengan carta de naturaleza. A tal fin deberán tener domicilio en Venezuela con residencia ininterrumpida de, por lo menos, diez años, inmediatamente anteriores a la fecha de la respectiva solicitud. El tiempo de residencia se reducirá a cinco años en el caso de aquellos y aquellas que tuvieren la nacionalidad originaria de España, Portugal, Italia, países latinoamericanos y del Caribe. 2. Los extranjeros o extranjeras que contraigan matrimonio con venezolanas o venezolanos desde que declaren su voluntad de serlo, transcurridos por lo menos cinco años a partir de la fecha del matrimonio. 3. Los extranjeros o extranjeras menores de edad para la fecha de la naturalización del padre o de la madre que ejerza sobre ellos la patria potestad, siempre que declaren su voluntad de ser venezolanos o venezolanas antes de cumplir los veintiún años de edad y hayan residido en Venezuela, ininterrumpidamente, durante los cinco años anteriores a dicha declaración. Artículo 34. La nacionalidad venezolana no se pierde al optar o adquirir otra nacionalidad. Artículo 35. Los venezolanos por nacimiento no podrán ser privados de su nacionalidad. La nacionalidad venezolana por naturalización sólo podrá ser revocada mediante sentencia judicial, de acuerdo con la ley. Artículo 36. Se puede renunciar a la nacionalidad venezolana. Quien renuncie a la nacionalidad venezolana por nacimiento puede recuperarla si se domicilia en el territorio de la República por un lapso no menor de dos años y manifiesta su voluntad de hacerlo. Los venezolanos por naturalización que renuncien a la nacionalidad venezolana podrán recuperarla cumpliendo nuevamente los requisitos exigidos en el artículo 33 de esta Constitución…LA CIUDADANÍA. Artículo 39. Los venezolanos que no estén sujetos o sujetas a inhabilitación política ni a interdicción civil, y en las condiciones de edad previstas en esta Constitución, ejercen la ciudadanía y, en consecuencia, son titulares de derechos y deberes políticos de acuerdo con esta Constitución. Artículo 40. Los derechos políticos son privativos de los venezolanos por nacimiento, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución.Gozan de los mismos derechos de los venezolanos por nacimiento los venezolanos por naturalización que hubieren ingresado al país antes de cumplir los siete años de edad y residido en él permanentemente hasta alcanzar la mayoridad. Artículo 41. Sólo los venezolanos por nacimiento y sin otra nacionalidad, podrán ejercer los cargos de Presidente de la República, Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, Presidente o Presidenta y Vicepresidentes o Vicepresidentas de la Asamblea Nacional, magistrados o magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, Presidente o Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Procurador o Procuradora General de la República, Contralor o Contralora General de la República, Fiscal General de la República, Defensor o Defensora del Pueblo, Ministros o Ministras de los despachos relacionados con la seguridad de la Nación, finanzas, energía y minas, educación; Gobernadores o Gobernadoras y Alcaldes o Alcaldesas de los Estados y Municipios fronterizos y aquellos contemplados en la ley orgánica de la Fuerza Armada Nacional. Para ejercer los cargos de diputados o diputadas a la Asamblea Nacional, Ministros o Ministras, Gobernadores o Gobernadoras y Alcaldes o Alcaldesas de Estados y Municipios no fronterizos, los venezolanos y venezolanas por naturalización deben tener domicilio con residencia ininterrumpida en Venezuela no menor de quince años y cumplir los requisitos de aptitud previstos en la ley. Artículo 42. Quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía. El ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley. Respecto a la detención de extranjeros se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia…Artículo 50. Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley... Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna…Artículo 64. Son electores o electoras todos los venezolanos y venezolanas que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no estén sujetos a interdicción civil o inhabilitación política…Artículo 69. La República Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza el derecho de asilo y refugio. Se prohíbe la extradición de venezolanos y venezolanas… TRATADOS INTERNACIONALES RELATIVOS A LA MATERIA: El derecho humano a la identidad se encuentra consagrado en diversos tratados internacionales suscritos por la República Bolivariana de  Venezuela, así por ejemplo, los artículos 6 y 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos:…Artículo 6. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica…Artículo 15.1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. Artículo 15.2 A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. Del tratado citado se desprenden dos aspectos distintos del derecho a la identidad, uno el derecho a una personalidad jurídica propia; y la otra, el derecho contar con una nacionalidad, así como la posibilidad de renunciar, adquirir o cambiar la misma. Por su parte, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos: Artículo 20. Derecho a la Nacionalidad. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.  2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra.  3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Este derecho a la nacionalidad está desarrollado en la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.971 de fecha 1° de julio de 2004, la cual consagra en el artículo 11, algunos de los documentos susceptibles de ser prueba de la nacionalidad venezolana…: Prueba de la nacionalidad Artículo 11. Son documentos probatorios de la nacionalidad venezolana: 1. La partida de nacimiento. 2. La cédula de identidad. 3. La Carta de Naturaleza publicada Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. 4. El pasaporte. 5. Cualquier otro documento que, a juicio del órgano competente en materia de nacionalidad y ciudadanía, demuestre la nacionalidad venezolana…LO ATINENTE A LOS EXTRANJEROS y las distintas categorías reguladas por el Estado Venezolano están desarrolladas en la Ley de Extranjería y Migración publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 37.944 del 24 de mayo de 2004,…el Reglamento para la Regularización y Naturalización de los Extranjeros que se encuentren en el Territorio Nacional, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 31.925 de fecha 03 de febrero de 2004, que regula lo concerniente a la regularización así como los requisitos y trámites para la obtención de la nacionalidad por naturalización…corresponde al ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO DE CADA PAÍS fijar las reglas sobre ingreso, permanencia y salida de extranjeros, siendo que en el caso de Venezuela, rige la Ley de Extranjería y Migración, a la que antes se aludió…Tanto para nacionales como para extranjeros, el SAIME…ejerce una competencia de transcendencia en lo atinente como su nombre lo indica a la identificación de las personas, a través de la emisión de las correspondientes cédulas de identidad, en la cual aparecerá la nacionalidad del titular de la misma; a la emisión de pasaporte a los nacionales para el ejercicio del libre tránsito fuera de las fronteras de Venezuela; así como la expedición de las distintas categorías de visas…respecto a los extranjeros en el país. La nacionalidad es una figura jurídica que tiene relación no sólo con el derecho a una identificación, sino que está estrechamente vinculado al ejercicio de otros derechos constitucionales, como el de transitar libremente (artículo 63); al sufragio (artículo 64); a ocupar altos cargos en los órganos del Poder Público (artículo 41); entre otrosconforme al artículo 42 del Texto Fundamental, quien pierda o renuncie a ella pierde la ciudadanía, con lo que ésta apareja, como lo es el ejercicio de los derechos políticos….Ahora bien, la nacionalidad tiene connotación jurídica porque efectivamente con la mayoría de edad, la persona puede ejercer derechos relacionados con este vínculo con el Estado, como por ejemplo, los políticos (ser elector); de modo que un extranjero pudiera si es su deseo, ostentar la condición de residente, o bien en caso de cumplir con los requisitos legales determinados por el ordenamiento interno, optar por la nacionalidad del país donde reside, y así gozar de cualquier beneficio propio de los nacionales que así el Estado ha dispuesto. PUEDE UNA PERSONA DETERMINADA TENER UNA NACIONALIDAD ORIGINARIA, Y OSTENTAR LA POSIBILIDAD DE ADQUIRIR OTRA NACIONALIDAD U OTRAS, dependiendo de la situación que se lo permita (que los padres tengan una nacionalidad distinta, que contraiga matrimonio con un extranjero, por ejemplo); de allí que adquiera relevancia la nacionalidad originaria para la tutela de determinados derechos, y ES IMPORTANTE DISTINGUIR LA SITUACIÓN DE UNA PERSONA NACIONAL CON OPCIÓN A OTRAS U OTRAS NACIONALIDADES, QUE NO LA HAYA SOLICITADO O ADQUIRIDO, DE AQUEL QUE SÍ TENGA UNA DOBLE Y HASTA UNA TRIPLE NACIONALIDAD, pues estará sujeto no sólo a los derechos de los Estados cuya nacionalidad ostenta sino a los deberes que las leyes que lo rigen le impongan. El artículo 7 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía contempla la obligatoriedad del uso de la nacionalidad venezolana en los siguientes términos: “Los venezolanos y venezolanas que posean otra nacionalidad deberán hacer uso de la nacionalidad venezolana para su ingreso, permanencia y salida del territorio de la República”. En consecuencia…los ciudadanos de nacionalidad venezolana, independientemente que posean otra nacionalidad, no requieren tramitar ningún tipo de visado para su ingreso, permanencia y salida del territorio de Venezuela, salvo lo concerniente a las autorizaciones para viajar en el caso de los niños…los Datos Filiatorios juegan un papel importante como requisito esencial, ya que no son otra cosa que la certificación de los datos suministrados por el SAIME. Estos datos filiatorios una vez verificados por el SAIME, generan un documento que da fe que tal información es verídica, siendo un elemento importante cuando se está en presencia de más de una nacionalidad, para verificar cual sería la que vincula con prioridad a la persona como ciudadano en un determinado país….ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO DE AMPARO PROPUESTO:el ciudadano F…padre de la niña, “solicitó que se le regularizara la situación de extranjera a su hija … siendo que la misma es hija de madre venezolana por nacimiento y padre venezolano por naturalizaciónya que la niña nació en Estados Unidos de América, y él es de origen Francés...solicitó como Medida que la ciudadana I, “proceda hacer entrega del pasaporte francés” de la niña, con el objeto de realizar todos los trámites que sean necesarios para su regularización en Venezuela y conforme al Reglamento para la Regularización Naturalización de los Extranjeros que se encuentran en el territorio nacional y obtenga el “Certificado de Regularización y condición de residenteAsí como, solicitaron medida de prohibición de salida del país de la niña….El Tribunal…de Primera Instancia de Mediación…de Protección, decretó…medida cautelar consistente en: “Se ORDENA dejar sin efecto Acta de Nacimiento N.°… expedida por ante la Dirección de Registro Civil del Municipio Baruta… hasta tanto se decida el fondo de la presente causa…Se insta a la ciudadana I…a que se abstenga hacer uso de la mencionada partida de nacimiento, hasta tanto se decida el fondo de la presente causa”….El Tribunal …de Primera Instancia de Juicio…de Protección…declaró lo siguiente:…En aplicación de los artículos 26, 32 y 34 de la CRBV: artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño y los artículos 8 y 16 de la LOPNNA declara que la niña…es titular de 3 nacionalidades a saber: Estadounidense por el (Criterio del JUS SOLI) por haber nacido en el territorio deUSA; Francesa, por el (Criterio del JUS SANGUINIS) por ser su padre ciudadano Francés por nacimiento y Venezolana por el (Criterio del JUS SANGUINIS RELATIVO), por ser madre Venezolana por nacimiento y su padre venezolano por naturalización…En razón del principio de la Doble Nacionalidad, consagrado en el artículo 34 de la Constitución Nacional y por cuanto no existe acuerdo entre los padres de cuál debe ser la nacionalidad a la cual debe renunciar la mencionada niña, este Tribunal considera quedebe tener condición de residente estadounidense o francesa, y si por decisión de sus padres la niña tendrá como residencia permanente Venezuela, lo cual no implica que está renunciando a la nacionalidad Venezolana y SERÁ ELLA CUANDO CUMPLA LA MAYORÍA DE EDAD Y MANIFIESTE, A CUÁL DE SUS NACIONALIDADES (ESTADOUNIDENSE, FRANCESA O VENEZOLANA) RENUNCIARÁ PARA ESTABLECER LEGALMENTE LA DOBLE NACIONALIDAD POR ELLA ESCOGIDA...Finalmente …puede obtener su pasaporte Venezolano así como es titular los pasaportes Estadounidense y Francés, lo cual no implica que  Sala Constitucional haya suprimido alguna de las 3 nacionalidades de la niña lo que viene a ratificar que debe ser quien decida cuál de sus 3 nacionalidades renunciará en virtud que sus padres mantienen un conflicto por tal situación…Debe tenerse en cuenta que…la niña aun cuando no es venezolana y en la actualidad se presume que su estatus es de ilegal está protegida por el artículo 1 de la LOPNNA, es por lo que se ordena a los padres a ordenar y corregir su estatus de extranjera en Venezuela y resolver jurídicamente lo relativo a la o las nacionalidades que tendrá la infanta y de ser el caso acudir ante las autoridades judiciales…ORDENAMIENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL VIGENTE, establece en el régimen de la nacionalidad, la innovación, referida a la admisión de la doble nacionalidad, conforme a la cual los venezolanos por nacimiento o por naturalización, pueden tener otra nacionalidad sin perder la venezolana, a diferencia de la Constitución de 1961, en la que se establecía que se perdía la nacionalidad venezolana por opción o adquisición voluntaria de otra nacionalidad. Así como, establece que tanto los venezolanos por nacimiento como los venezolanos por naturalización pueden renunciar y recuperar la nacionalidad venezolana, -artículos 34 al 38 Constitucional-. En cuanto a la renuncia a la nacionalidad venezolana por nacimiento, conforme al artículo 45 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía, sólo será válida cuando la persona interesada opte, aspire obtener o haya obtenido otra nacionalidad...En efecto conforme a lo establecido en el artículo 34, de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la nacionalidad venezolana no se pierde al optar o adquirir otra nacionalidad”, salvo que se renuncie expresamente a ello, tal como lo dispone el artículo 36 eiusdem, renuncia que es personalísima, por lo que no le está permitido a los padres subrogarse en el derecho a renunciar en nombre de sus hijos, y ninguna autoridad puede privar a un venezolano por nacimiento de su nacionalidad, -artículo 35 Constitucional-, y en tal sentido, de resultar algún venezolano por nacimiento privado de su nacionalidad, dicho acto resultaría nulo…De tal manera que, de acuerdo con las disposiciones jurídicas antes referidas todo niño/a tiene derecho a ser inscrito después de su nacimiento y a un nombre, así como a adquirir una nacionalidad. Asimismo, ante su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, de sus padres e incluso la debida protección legal….Así, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el aludido interés superior... la ciudadana I…adujo que el padre de la niña “no presta la colaboración para tal fin”, debió atender a las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia de la nacionalidad originaria, específicamente, al criterio del vínculo de la sangre entre padres y el individuo nacido en el extranjero  -ius sanguinis- , puesto que la niña cuya identidad se omite, es una persona natural, que no nació en el territorio de Venezuela, pero cuya madre es venezolana por nacimiento y el padre venezolano por naturalización y, que en los actuales momentos tiene su residencia en el territorio de la República…por lo tanto, tiene derecho a la nacionalidad venezolana por nacimiento, por encontrarse en el supuesto establecido en el artículo 32, numeral 3 de CRBV y en consecuencia, tiene derecho a obtener los documentos que la demuestran, entre los cuales se encuentra el pasaporte, sin que tal derecho se encuentre limitado, más que por la normativa que rige la materia, que no es el caso, puesto que la misma cumple con los presupuestos de la referida disposición constitucional. En tal sentido… tanto en la decisión dictada…por el Tribunal… de Primera Instancia de… Protección…, que ordenó dejar sin efecto el Acta de Nacimiento de la niña hasta que se resolviera el asunto principal, como la sentencia dictada…por  el Tribunal…de Primera Instancia de Juicio…de Protección… son violatorias, también, de los derechos constitucionales de la niña a la nacionalidad y a los derechos que ésta como vínculo con el Estado, le permite obtener los documentos que demuestren su identidadpara la atribución de la nacionalidad venezolana, en este caso, no se requiere el cumplimiento acumulativo de los dos requisitos referidos a la residencia y la manifestación de la voluntad, sino el cumplimiento alternativo, basta con que se cumpla uno solo de ellos, para tener el derecho a la nacionalidad venezolana; no así en el supuesto del artículo 32, numeral 4,eiusdem que establece, que en los casos, de hijo de padre o madre venezolanos por naturalización nacido en territorio extranjero, para obtener la nacionalidad venezolana se requiere el cumplimiento de los requisitos en forma acumulativa, y tiene un límite en el tiempo para su cumplimiento, como lo es que la residencia debe establecerse antes de cumplir los 18 años y la manifestación de voluntad debe hacerla antes de cumplir los 25 años de edad, pues aún cuando el padre de la niña es venezolano por naturalización, la niña se encuentra en el supuesto del artículo 32, numeral 3, del Texto Fundamental por ser la madre venezolana por nacimiento. De allí, que erró el Juez de Protección al declararque la niña debe tener condición de residente estadounidense o francesa y que si por decisión de sus padres tuviera como residencia permanente Venezuela, será ella cuando cumpla la mayoría de edad y manifieste a cuál de sus tres nacionalidades renunciara para establecer legalmente la doble nacionalidad por ella escogida y ordenar a los padres realizar los trámites ante el SAIME, para que la niña esté debidamente registrada como extranjera residente, sea bajo la nacionalidad estadounidense o francesa, teniendo que cumplir con las exigencias legales de la Ley de Extranjería y Migración y el Reglamento para la Regularización y Naturalización de los Extranjeros y Extranjeras, pues tal como, previamente se estableció la niña es venezolana por nacimiento, vínculo que la hace acreedora de derechos y obligaciones con respecto al Estado venezolano…pues la nacionalidad venezolana no se pierde al optar o adquirir otra nacionalidad, así como, la  nacionalidad venezolana por nacimiento no puede ser revocada ni suspendida, ni de alguna otra forma disminuida o privada por ninguna autoridad, salvo que se renuncie expresamente a ella, lo cual no es el caso, puesto que el hecho de que la niña posea tres nacionalidades a saber la venezolana, estadounidense y francesa, en este momento, no implica que deba ser considerada extranjera residente en Venezuela, en detrimento de la nacionalidad venezolana, y en desconocimiento del ordenamiento jurídico vigente…Por ello, ANTE LA CONTROVERSIA QUE LE FUE PLANTEADA EL JUEZ DE PROTECCIÓN, NO DEBIÓ DAR PREFERENCIA A LA NACIONALIDAD ESTADOUNIDENSE Y FRANCESA EN DETRIMENTO DE LA NACIONALIDAD VENEZOLANA, QUE ES DE RANGO CONSTITUCIONAL, pues estaba obligado a aplicar los preceptos constitucionales, antes mencionados, no existe razón para hacer predominar la condición de extranjera a una niña que se encuentra amparada y protegida por la legislación venezolana, por ser la nacionalidad venezolana por nacimiento, un derecho inherente a la persona humana, y de ella no podrá privarse a quienes conforme a la Constitución, cumplieren los requisitos para obtenerla, que es el caso de autos...Finalmente, ESTA SALA EN EJERCICIO DE LA ATRIBUCIÓN CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 335 DE LA CRBV, ESTABLECE CON CARÁCTER VINCULANTE QUE, ANTE EL SUPUESTO DE QUE UNA PERSONA OSTENTE MÚLTIPLES NACIONALIDADES Y UNA DE ELLAS SEA LA VENEZOLANA, SERÁ ÉSTA  LA QUE TENGA PREVALENCIA EN TODO LO CONCERNIENTE AL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA MISMA. ASÍ SE DECIDE…”
Dra. Ana Santander