DERECHO

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19 de octubre de 2010

SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES,TRASLADO ILEGAL DE MENORES:

DEFINICION: Es la retención o no devolución del menor a su lugar de residencia habitual tras el desplazamiento, inicialmente ilícito del menor por uno de sus progenitores.TRATADOS INTERNACIONALES: Es importante determinar la existencia o no de Tratados aplicables a los Estados intervinientes, en el caso de Venezuela se debe aplicar La Convención de La Haya, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificada por Venezuela, y publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36.004, de fecha 19 de Julio de 1996. Este Tratado remite a una “autoridad central” que centralice las peticiones de retorno o devolución de los menores, y que cooperen entre sí para adoptar las medidas previstas en el artículo 7 y promover la colaboración entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados con la finalidad primordial de garantizar la restitución inmediata de los menores. Se aplica a todo menor de 16 años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita, es decir, antes de que se produzca el traslado o retención ilícita. DEFINICION DE RESIDENCIA: La residencia habitual es el lugar donde el menor tenía su centro de vida, no se refiere ni al domicilio ni a la nacionalidad del niño. PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA SOLICITAR LA RESTITUCION DEL MENOR: El procedimiento de restitución internacional, se caracteriza por ser breve, sin formalismos, garantizando el derecho a la defensa, aplicando los medios alternos para la resolución de conflictos y aplicando el Tratado Internacional aplicable entre los Estados involucrados. Sobre estos aspectos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de junio de 2009 sentenció lo siguiente: “…Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, siguen vigentes las afirmaciones realizadas por esta Sala en el citado fallo N° 579/00 en cuanto a la necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional. El trámite para la solicitud de restitución internacional, es el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos, pues su tramitación debe hacerse compatible con la naturaleza breve y expedita de la solicitud de restitución internacional. Es el contenido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007. VEAMOS UN EJEMPLO: La Sra X, solicita la restitución de su menor hijo a España donde tenía fijada su residencia. El Sr Y alega que la restitución no procede. La Sra X, alega que: 1.-) Ella y el Sr Y, firmaron un acuerdo que le dio la Custodia sobre el menor, que el acuerdo se firmó en el Centro de Resolución de Conflictos del Ayuntamiento de Madrid, España y fue notariado. 2.-) Que se trató de un traslado ilícito, toda vez que ella nunca autorizó el viaje de su hijo a Venezuela. 3.-) Que el traslado lo hizo por un aeropuerto sin ningún permiso especial para tal fin. 4.-) Que nunca consintió ni autorizó el traslado, que los niños fueron sacados del colegio donde cursan estudios en España y trasladados a Venezuela. 5.-) Que la residencia habitual del niño es la ciudad de Madrid y por ende no se trata de una retensión indebida. El Sr Y alega que: 1.-) Que tal acuerdo es un documento privado sin aplicación material en la República Bolivariana de Venezuela, por ser una resolución administrativa de un Estado Extranjero. 2.-) Que actualme nte existe un proceso una reclamación judicial sobre la Custodia del menor y que en primera instancia el lo ganó. Al ser escuchado al Menor: 1.-) Fue enérgico en afirmar su arraigo y su deseo de querer regresar a España, dio una serie de detalles sobre su situación escolar en Venezuela y del poco contacto que tuvo con su madre en este país EXAMEN DE LA CONTROVERSIA PLANTEADA: -Con respecto al Convenio suscrito y admitido por ambas partes. A tenor del Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de La Haya, Ley aprobatoria en Venezuela, según Gaceta Oficial Nro. 36.446, en fecha 05 de mayo de 1998; se evidencia en su artículo 1, literal c), lo siguiente: “El presente Convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante. Se considerarán como documentos públicos en el sentido del presente Convenio”. En consecuencia, el acuerdo de mediación celebrado por los esposos, es considerado un documento público ante Venezuela y el Gobierno de España, como Estados signatarios del referido Convenio. Acuerdo que no requiere homologación judicial para surtir plenos efectos, de conformidad con el artículo 8 del citado Convenio Internacional, que establece que la solicitud de restitución podrá ir acompañada “En copia auténtica de toda decisión o acuerdo pertinente…”. Amen de que, en materia de restitución internacional, conforme al artículo 23 de la Convención de La Haya, en estos procedimientos los documentos consignados no requieren ninguna legalización. –Con respecto al traslado ilícito o no, el artículo 3 de la Convención de La Haya, establece que la retención o el traslado de un niño o adolescentes se considerarán ilícitos, cuando se haya producido con infracción de un Derecho de Custodia atribuido, (separado o conjuntamente), a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; también serán ilícitos cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, (separada o conjuntamente), en el momento del traslado o de la retención, o cuando se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. –Con respecto a la residencia del menor, y conforme al ejemplo, la residencia habitual del niño antes de producirse el traslado era la ciudad de Madrid, España; y para el momento de producirse el viaje, quien ejercía la Custodia de los niños era su madre, tal y como se evidencia en el mencionado acuerdo de mediación. Con respecto al proceso en curso sobre la Custodia del Menor que el Sr Y, ganó en primera instancia, el artículo 16 de la Convención de la Haya dispone lo siguiente: “Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio. Entonces, los Tribunales venezolanos, (como Estado parte de la Convención), no podrán pronunciarse con relación a una solicitud de Custodia hasta tanto no se haya determinado si procede la restitución del niño, o hasta que haya transcurrido un tiempo razonable sin presentarse una solicitud en virtud de dicho Convenio. Se reitera, “hasta tanto no se determine la procedencia de la restitución internacional solicitada”. Por ende, el sentenciador de la restitución, amén de la existencia de dicho proceso sobre la Custodia, puede y debe pronunciarse sobre la restitución solicitada. SOLUCION EN EL EJEMPLO: Deberá acordarse Con Lugar, la solicitud de restitución del menor con la Sra X. Finalmente, veamos LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE RESTITUCIÓN las contempla el artículo 13 de la referida Convención, correspondiendo la carga de la prueba de estos alegatos, a quien se opone a la restitución, en el caso ejemplo, corresponde al Sr Y, y son: a) El no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución en el momento del traslado o retención ilícita; b) Consentimiento o aceptación del traslado o retención por parte de quien en el momento de producirse estaba al cuidado del niño; c) Cuando exista grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico; d) Cuando el adolescente que haya logrado una edad y grado de madurez apropiado para tener en cuenta su opinión se oponga a su restitución. e) Se negará la restitución cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de derechos humanos y de libertades fundamentales (artículo 20), o cuando quede demostrado que el niño ha quedado integrado a su nuevo medio. BASE LEGAL DE TODA RESTITUCION INTERNACIONAL: Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (25 de octubre de 1980). Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente  (Art. 2, 23, 26, 49, 78, 257).  Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Jurisprudencias:  Sentencia N° 766, Ponencia: Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, 27/04/2007. (fija una sanción al progenitor que sustrajo al menor) Sentencia N° 850, Ponencia: Magistrada Carmen Zuleta de Merchán,  expediente N° 08-1529, 19/06/2009. (no se debe entrar a conocer la custodia en restitución), Sentencia N° 1181, Ponencia: Magistrada Carmen Zuleta de Merchán,  expediente N° 09-0235, 25/07/2011. (Derecho al debido proceso y de la defensa para el demandado) Sentencia N° 1308, Ponencia: Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Expediente N° 10-0673, 01/08/2011 (interpretación restrictiva de las excepciones, encuadra el retorno seguro como segunda excepción), Sentencia de Sala Constitucional del 14/08/12 (oír al niño en el proceso, se usó la video conferencia para escucharle) y sentencia a favor de este Despacho Jurídico en 2014 (antepone el derecho humano del menor antes que el derecho internacional privado, primero los derechos e intereses del menor).

Dra. Ana Santander.

5 comentarios:

  1. ¿Que sucede cuando el requirente se encuentra como ilegal en el país que solicita la restitución?.
    ¿ que sucede si quien ejerce una custodia ilegal no facilita los pasaportes?

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  2. Buenos días, a la persona que planteó una inquietud en fecha: 01-04-11, Hora: 07:53, le reitero que, primero deberá suscribirse, gratuitamente, en nuestro blog, antes de proceder a responderle. Disculpe las molestias ocasionadas. Dra. Ana Santander. 0414-2070727

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  3. Que solucion puedo tener el lo siguiente, el padre de mi hija me ha dicho que no me otorgara ningun permiso para viajar con mi hija al exterior, las veces que he viajado por placer con mi hija, el ha firmado el permiso, pero ya me determino que no lo hara mas, ahora bien, si deseo viajar nuevamente con mi hija pero el se opone, cuales son las opciones que existen para que aun sin su consentimiento podamos viajar, debo anexar a esta duda que el realmente no me ayuda como deberia ser con la manuntencion acordada oralmente entre nosotros, y el tiene serios problemas de drogadiccion desde hace anos, siendo esta la principal razon por la cual decidi alejarnos de el. El me ha dicho que tiene todo el poder y esos viajes por placer o incluso si deseo estudiar en el exterior el me puede frustrar todo eso, solo sin firmar el permiso de viaje de nuestra hija. Es asi? Realmente dispone de este poder? que debo hacer? Gracias

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  4. Buenas doctora, quiero felicitarla por su blog, mi interrogantes es en virtud de la nueva ley organica de registro civil cuyo obajetivo es no solo registar los, nacimientos, matrimonio y defunciones sino todos los actos y hechos determinantes y modificativos del estado civil de las personas como quedarian estos justificativos de concubinato notariados que usualmente son solicitados para la adquisicion de viviendas, seguros entre otros y las entidades bancarias no admiten las que emite el registro porque estas deben ser notariadas y notaria no la admite porque ya fue evacuado los testigos ante registro como queda esta disyuntiva y por otro lado igual sucede con los justificativo de solteria notariados los cuales son requisitos para contraer matrimonio las notariadas no la admite el registro que sucede en este caso?

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  5. Sr Brito2, la materia del concubinato está siendo construida vía jurisprudencial, como solución práctica le planteo que según la institución que las requiera, tramite tales justificativos, bien por notaría o bien por ante la Alcaldía, Consejo Comunal o Registro Civil. Los últimos que nuestro Despacho ha efectuado, en lo que respecta a la carta de concubinato, han sido por ante los organismos citados y no por notarías, las cuales últimamente no las aceptan. Existe una Resolución que tienen publicados los Registros Civiles, que le puede ser útil a la hora de defender la carta de concubinato por ellos expedidas, ante los bancos y otras instituciones que aún no las aceptan. Dra. Ana Santander.

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