DERECHO

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6 de diciembre de 2013

RETENCION DE MENOR Y/O TRASLADO DE MENOR DE UN PAIS A OTRO PAIS:



Con ocasión a un caso, llevado por este Despacho Jurídico, en el que un progenitor trasladó de un país a Venezuela a su hijo y luego de un arduo juicio, intentamos el presente Recurso de Control de Legalidad en favor del progenitor que fuera nuestro cliente. A los fines de mantener su privacidad no señalamos sus nombres. ANTECEDENTES DE CASO: En el trámite de la solicitud de restitución internacional interpuesta vía consular por el ciudadano------,representado judicialmente por las abogadas--------; contra la ciudadana -----, madre de la niña ------ asistida por la abogada ANA INÉS SANTANDER ORTIZ; el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante decisión de fecha 4 de septiembre de 2013, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, anulando la sentencia proferida en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la solicitud de restitución incoada. Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandada interpuso recurso de control de la legalidad; por lo que las actas procesales fueron remitidas a esta Sala de Casación Social. Recibido el expediente en Sala, el 1 de octubre de 2013 se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA. Siendo la oportunidad procesal y efectuada la lectura del expediente, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso ejercido, conforme a las consideraciones siguientes: ÚNICO El artículo 490 de la LOPNNA contempla el recurso de control de la legalidad como un medio de impugnación excepcional, al establecer que el TSJ en Sala de Casación Social podrá, a solicitud de parte, conocer de aquellos fallos emanados de los Tribunales Superiores de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que aun cuando no fueran recurribles en casación, violenten o amenacen con violentar normas de orden público, circunstancias que configuran algunos de sus requisitos de admisibilidad. Además, la admisión del recurso in commento exige verificar que el mismo haya sido interpuesto mediante escrito, cuya extensión no debe ser mayor de tres (3) folios útiles y sus vueltos, así como su tempestividad, por cuanto la referida norma establece para su interposición, el lapso preclusivo de cinco (5) días de despacho a partir de la fecha en que se publicó la sentencia sujeta a revisión. Adicionalmente, es necesario dejar sentado que, tratándose de un recurso de naturaleza extraordinaria, corresponde a esta Sala restringir su admisibilidad, atendiendo a la potestad discrecional conferida por el citado artículo 490 de la LOPNNA, especialmente a aquellas situaciones donde se denuncie la violación de disposiciones de orden público. En tal sentido, debe entenderse que tales quebrantamientos o amenazas afectan gravemente las instituciones fundamentales de la Doctrina de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, derechos indisponibles o reglas adjetivas que menoscaban los derechos al debido proceso y a la defensa, este último supuesto, sustentado en el mandato expreso contemplado en el artículo 334 de la CRBV, que establece la obligación de todos los Jueces de la República de asegurar la integridad del orden constitucional, mediante el uso de las vías procesales ordinarias y extraordinarias consagradas en la ley. En el presente caso, evidencia esta Sala que el recurso de control de la legalidad ejercido por la parte demandada se interpone contra la decisión del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que al declarar con lugar el recurso de apelación, revocó la sentencia del Juzgado de juicio que declaró improcedente la solicitud de restitución internacional interpuesta vía consular por el ciudadano ----padre de la niña---. Ahora bien, respecto al trámite de las solicitudes de restitución internacional, se observa que el mismo se encuentra regulado tanto en La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el 24 de octubre de 1980, así como La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, celebrada en Montevideo, Uruguay, en fecha 15 de julio de 1989, cuyos instrumentos legales de carácter supranacional establecen que la restitución debe efectuarse ante la autoridad judicial o administrativa de los Estados Contratantes, mediante un procedimiento de urgencia, que no deberá exceder de seis (6) semanas, en el que las partes involucradas, y el niño, niña o adolescente sean oídos, y se valoren las pruebas presentadas en el caso, pero sin entrar a conocer lo relativo a la cuestión de fondo del régimen de custodiani someter el procedimiento a trámites engorrosos, como el auxilio judicial a través de cartas rogatorias, estableciéndose el deber, para el Estado requerido, de retornar al niño, niña o adolescente sustraído o retenido, siempre y cuando sea menor de 16 años de edad y la solicitud se haya formulado dentro del año siguiente a la fecha de la sustracción o retención ilícita o ilegal, salvo en las excepciones previstas en los artículos 11 y 13, respectivamente, de dichas Convenciones internacionales. Asimismo, la legislación nacional en el artículo 390 de la LOPNNA, establece la noción de la restitución: Artículo 390. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido. En tal sentido, la Sala Constitucional del TSJ, respecto a la naturaleza del procedimiento aplicable al trámite de las solicitudes de restitución de custodia, ha señalado mediante doctrina reiterada contenida en sentencia N° 766 del 27 de abril de 2007 (caso: Douglas Rafael Rodríguez Marval), lo siguiente: La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida. Conforme a los principios constitucionales del interés superior del niño y de su protección integral, así como de acuerdo con los principios procesales de competencia y de independencia (Destacados añadidos). De igual manera, mediante sentencia N° 1181 del 25 de julio de 2011 (caso: Oswaldo José López Salas), estableció que el procedimiento de restitución de custodia no es de jurisdicción voluntaria ni graciosa, sino un mecanismo procesal de urgencia, con un contencioso eventual, en el que el Juez se limita a determinar si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, sin atribuir la custodia a ninguno de los progenitores. ARGUMENTOS DE ESTE DESPACHO JURIDICO: En el caso sub examine arguye la parte recurrente que la sentencia proferida por la juez de alzada violó normas de orden público contenidas en los artículos 488-A de la LOPNNA, 11 y 177 de la LOPT, 49, 255, 257 y 334 de la CRBV, 12 y 15 del CPC, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, contenida en sentencias N° 544/04-06-2012, 581/13-06-2012, 1034/03-09-2004 y 406/11-05-2012,  ya que aun cuando evidenció que el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el demandante recurrente excedía la cantidad de tres (3) folios señalados en el artículo 488-A de la LOPNNA, no aplica la sanción expresamente prevista en la norma, quebrantando gravemente una regla adjetiva, menoscabándole a la demandada su derecho al debido proceso. Señala que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de motivación contradictoria e incongruencia negativa, así como la infracción del artículo 243, numerales 4 y 5 del CPC, la errónea interpretación de los artículos 257 de la CRBV, 209 del CPC, y falta de aplicación de los artículos 334, 49 de la CRBV y 12 del CPC, ya que aun cuando declara la nulidad de la sentencia recurrida por considerar que la misma incurría en infracciones de orden constitucional y ordenar la reposición de la causa al estado de tramitar nuevamente el procedimiento de restitución, procede a resolver el fondo del asunto debatido, creando una grave y abierta contradicción que destruye la coherencia de la sentencia, dejando a la incertidumbre la violación del derecho a la defensa alegada por la parte actora en su escrito de apelación. Finalmente, alega que la recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, por violación de los artículos 243, 12 del CPC, 51, 78, 75 de la CRBV y la falta de aplicación de los artículos 12, 26, 27, 183 y 412 de la LOPNNA, toda vez que a lo largo del juicio de restitución la parte demandada recurrente, alegó repetidamente que al resolver la solicitud de restitución se tuviese en cuenta el “Principio de la unidad familiar” conforme al cual se impone preservar el contacto del menor con su familia de origen y el mantener los lazos familiares entre el niño y sus hermanos, ello en virtud de que la solicitud de restitución abarcaba sólo a la niña----, sin hacer mención alguna a su hermano----, por lo que el separar a la niña, no sólo de su madre sino de su hermano, representaría “un grave riesgo de que la restitución acordada exponga a la niña a un peligro físico o psíquico poniéndola en una situación intolerable”, y aun cuando en el procedimiento de restitución se demostró el nacimiento en Venezuela del hermanito de la niña cuya restitución se solicitó, dicho alegato no fue analizado por la recurrida en su conjunto, limitándose sólo a examinar de forma aislada el principio de la unidad de la fratría como presupuesto para no restituir, infringiendo uno de los principios que informan la protección integral, cuya incolumidad en definitiva interesa al orden público, cual es precisamente la Unidad de la Fratría, que junto con el respeto al interés superior de los niños de autos, debieron prevalecer en la decisión recurrida y no hacerlos sucumbir como lo hizo la alzada. PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA SOCIAL: Determinado lo anterior, aprecia esta Sala que el recurso de control de la legalidad no ha sido intentado maliciosamente y existen motivos racionales para interponerlo, por lo que debe admitirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 490 de la LOPNNA, ordenándose seguir el procedimiento previsto en los artículos 489-F y 489-G eiusdem. Ahora bien, por cuanto esta Sala ha dispuesto admitir el recurso de control de la legalidad intentado por la demandada contra una sentencia que acordó la solicitud de restitución internacional, el cual por constituir un procedimiento que resulta inherente al régimen de convivencia familiar, es oído a un solo efecto conforme a lo dispuesto en el artículo 490 de la LOPNNA, y siendo que la recurrida, en virtud del régimen de convivencia familiar establecido, dispuso que el cumplimiento de la orden de restitución se efectuaría el día 15 de octubre próximo, esta Sala, sin prejuzgar respecto al recurso interpuesto, con el objeto de garantizar que el pronunciamiento definitivo de este máximo Tribunal no se haga ilusorio, y atendiendo prioritariamente al interés superior de los niños involucrados en el caso sub examine, en virtud del perjuicio irreparable que pudiere causar a la niña ----, la ejecución de la sentencia recurrida, al ser apartada de su hermano, así como de los cuidados y atenciones de su progenitora, en atención a lo establecido en el artículo 466 eiusdem, ACUERDA suspender los efectos de la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2013, por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción, mientras dure la tramitación del presente recurso, y así se decide. DECISIÓN En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: ADMITE el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la ciudadana---, contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción; y SEGUNDO: SUSPENDE  los efectos de la decisión recurrida mientras dure el trámite del presente recurso. En consecuencia, a partir del día siguiente a la publicación del presente auto comenzará a correr un lapso de veinte (20) días calendarios consecutivos, para que la otra parte pueda consignar su contestación al recurso. Una vez concluida la sustanciación, la Sala fijará día y hora para que tenga lugar la audiencia oral, pública y contradictoria. TSJ. SALA DE CASACIÓN SOCIAL. 15 de Octubre de 2013.

Dra. Ana Santander.

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