DERECHO

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31 de enero de 2014

SENTENCIA A FAVOR DE ESTE DESPACHO JURIDICO SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES:

En sentencia de la Sala de Casación Social del TSJ, fecha: 22-01-14 con ponencia de la Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, se declaró a favor de nuestro cliente, la Defensa que alegamos otrora. La resumiremos del modo acostumbrado por este Despacho, (omitiendo los nombres de las partes por razones de privacidad), asi: “….ANTECEDENTES: En el trámite de la solicitud de restitución internacional interpuesta vía consular por el ciudadano A, contra la ciudadana B, asistida por la abogada Ana Inés Santander Ortiz; el Juzgado Superior…del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante decisión de fecha 4 de septiembre de 2013, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, anulando la sentencia proferida en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado…de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la solicitud de restitución incoada. Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandada interpuso recurso de control de la legalidad; por lo que las actas procesales fueron remitidas a esta Sala de Casación Social…DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD: ALEGATOS DE ESTE DESPACHO JURÍDICO:que la sentencia proferida por la juez de alzada violó normas de orden público contenidas en los artículos 488-A de la LOPNNA, 11 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 49, 255, 257 y 334 de la C.RBV, 12 y 15 del CPC, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, contenida en sentencias N° 544/04-06-2012, 581/13-06-2012, 1034/03-09-2004 y 406/11-05-2012,  ya que aun cuando evidenció que el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el demandante recurrente excedía la cantidad de 3 folios señalados en el artículo 488-A de la LOPNNA, no aplica la sanción expresamente prevista en la norma, quebrantando gravemente una regla adjetiva, menoscabándole a la demandada su derecho al debido proceso. Señala que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de motivación contradictoria e incongruencia negativa, así como la infracción del artículo 243, numerales 4 y 5 del CPC, la errónea interpretación de los artículos 257 de la CRBV, 209 del CPC, y falta de aplicación de los artículos 334, 49 de la CRBV y 12 del CPC, ya que aun cuando declara la nulidad de la sentencia recurrida por considerar que la misma incurría en infracciones de orden constitucional y ordenar la reposición de la causa al estado de tramitar nuevamente el procedimiento de restitución, procede a resolver el fondo del asunto debatido, creando una grave y abierta contradicción que destruye la coherencia de la sentencia, dejando a la incertidumbre la violación del derecho a la defensa alegada por la parte actora en su escrito de apelación. Finalmente, alega que la recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, por violación de los artículos 243, 12 del CPC, 51, 78, 75 de la CRBV y la falta de aplicación de los artículos 12, 26, 27, 183 y 412 de la LOPNNA, toda vez que a lo largo del juicio de restitución la parte demandada recurrente, alegó repetidamente que al resolver la solicitud de restitución se tuviese en cuenta el “Principio de la unidad familiar” conforme al cual se impone preservar el contacto de los niños, niñas y adolescentes con su familia de origen y el mantener los lazos familiares entre los hermanos, ello en virtud de que la solicitud de restitución abarcaba sólo a la niña C., sin hacer mención alguna a su hermano D., por lo que el separar a la niña, no sólo de su madre sino de su hermano, representaría “un grave riesgo de que la restitución acordada exponga a la niña a un peligro físico o psíquico poniéndola en una situación intolerable”, y aun cuando en el procedimiento de restitución se demostró el nacimiento en Venezuela del hermanito de la niña cuya restitución se solicitó, dicho alegato no fue analizado por la recurrida en su conjunto, limitándose sólo a examinar de forma aislada el principio de la unidad de la fratría como presupuesto para no restituir, infringiendo uno de los principios que informan la protección integral, cuya incolumidad en definitiva interesa al orden público, cual es precisamente la Unidad de la Fratría, que junto con el respeto al interés superior de los niños de autos, debieron prevalecer en la decisión recurrida y no hacerlos sucumbir como lo hizo la alzada. DE LA AUDIENCIA ORAL: ESTE DESPACHO ALEGO: …que la sentencia recurrida declaró con lugar la solicitud de restitución, sin tomar en consideración el daño psicológico que representaría separar a la niña de su núcleo familiar (madre y hermano), …cuestiona la parte recurrente ¿cómo evitar que la niña a través del acercamiento vía telefónica no exprese el dolor que le produce estar separada de su madre y hermano?, y ¿cómo evitar que dicho acercamiento no cause un daño psicológico a la niña, capaz de impedir el régimen de convivencia familiar acordado?. Sostiene que la respuesta a estas interrogantes viene dada por la aplicación del principio rector en materia de niños, niñas y adolescentes, esto es, el Interés Superior del Niño, el cual debe ser aplicado de manera preferente sobre cualquier procedimiento normativo. Asimismo, solicitó la parte recurrente que esta Sala se pronuncie sobre las excepciones previstas en el convenio para negar la restitución internacional, en el sentido de que no existe retorno seguro para la niña, en virtud de la acción penal que interpuso el progenitor solicitante contra la madre en el país requirente, por el presunto delito de “retención o traslado ilegítimo de la niña”, tipo penal que puede desencadenar en la privación del ejercicio de la patria potestad de la madre... que el progenitor requirente, paralelamente al procedimiento de restitución internacional, instauró en el Reino de España, un procedimiento por custodia, el cual de conformidad con el artículo 16 de la Convención, debe ser suspendido, como en efecto lo hizo el estado venezolano; sin embargo, en el país requirente, dicho procedimiento continúa, tal como se evidencia de la copia del escrito que consignó, por lo que a su decir, se evidencia la intención del padre de impedir el régimen de convivencia familiar de la niña con su madre y hermano menor. ALEGATOS DE LA CONTRAPARTE:…que el Estado venezolano tiene suscrito un convenio en materia de sustracción de menores, el cual debe respetar y hacer cumplir….Alega, que el principio de la unidad familiar o unidad de la fratría, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes está destinado a los regímenes de las familias sustitutas, en las medidas de protección, de abrigo, de colocación familiar o entidades de atención. LA SALA OBSERVA:…determinar si el sentenciador de la recurrida aplicó correctamente en el procedimiento de restitución internacional...La parte recurrente…señaló durante el trámite del procedimiento, en la audiencia de apelación, así como ante esta Sala, que la misma debía declararse sin lugar en virtud de la excepción contenida en el artículo 20 de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que señala que la restitución podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y siendo que en la legislación venezolana, en los artículos 75 de la CRBV, 26 y 27 de la LOPNNA, que consagran “el principio de la unidad familiar”, se impone preservar el contacto de los niños, niñas y adolescentes con su familia de origen y el mantener los lazos familiares entre el niño y sus hermanos, por lo que el ad quem debió negar la restitución solicitada. Respecto a la excepción contenida en el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el sentenciador de la recurrida argumentó lo siguiente:De la lectura de la cita precedente del fallo impugnado, se constata que el sentenciador superior no efectuó el análisis de dicha excepción desde el aspecto argüido por la parte accionada referido a las consecuencias que generaría para la niña el acordar su restitución, toda vez que a juicio de la parte recurrente, ello significaría exponerla a un peligro físico o psíquico debido a la situación intolerable ocasionada por la separación de su progenitora y su hermano. Así las cosas…debe el juzgador prestar especial atención en el análisis de hechos planteados, así como de todo lo alegado y probado en autos, a objeto establecer en su sentencia una resolución en la que se armonicen el principio del interés superior del niño, con las normas establecidas en las convenciones que regulan el trámite de las restituciones internacionales, orientado a preservar el bienestar físico, psíquico y emocional del niño objeto de la solicitud, así como el resguardo de su desarrollo integral, aportando a las partes involucradas la mejor solución a la situación planteada…En el caso sub examine, de las referidas documentales se evidencia que la ciudadana B, alega que luego de viajar desde España a Venezuela en fecha 12 de julio de 2011, con su hija de 10 meses de nacida, bajo el compromiso de retornar el día 21 de agosto siguiente, se le presentaron circunstancias excepcionales ajenas a su voluntad que le impiden retornar a España; lo cual, si bien es cierto configura el supuesto de la retención ilícita o ilegal consagrado en el artículo 3 de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, no podía obviar la alzada el análisis detallado de los acontecimientos propios que rodean el caso particular, referidos al hecho de que para la fecha en que la referida ciudadana viaja a Venezuela, transcurría su tercer mes de un embarazo que le fue diagnosticado como de alto riesgo por sus antecedentes médicos referidos a la epilepsia sufrida desde temprana edad, lo que  dificultó su retorno debido a los controles pre y postnatales a los que debió someterse, aunado al hecho del proceso penal instaurado en su contra en virtud de la denuncia interpuesta por su pareja, quien a pesar de haber consentido el viaje que realizaría a Venezuela junto con su hija y la abuela materna de la niña, la denunció por el delito de “sustracción de menor” en la modalidad comisiva de traslado, exponiendo a la progenitora a la imposición de una sanción que oscila de 2 a 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por un tiempo de 4 a 10 años, con la que se privaría a la niña solicitada de crecer con su progenitora de acordarse el retorno solicitado; circunstancias que ameritaban un análisis exhaustivo a objeto de preservar el Interés Superior de la niña C, así como el aseguramiento de los  derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en el artículo 12 de la LOPNNA, los cuales por ser inherentes a la persona humana, la ley les otorga el carácter de orden público, cuyo contenido es intransigible, irrenunciable, interdependientes entre sí, e indivisibles. Del examen exhaustivo del contenido del fallo impugnado, se constata que aun cuando el sentenciador ad quem apoya su decisión en los contenidos de las Convenciones que en materia de restitución ha suscrito Venezuela, aplica dichas normas al caso sub examine con una marcada corriente positivista que contraría el postulado constitucional de un Estado Social de derecho y de justicia, en el que se garantiza el disfrute pleno de los derechos humanos mediante el establecimiento de un conjunto de normas y principios tendientes a proteger y asegurar las condiciones de las partes del proceso y en especial a objeto de asegurar la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. Con dicha conducta, colige esta Sala que el sentenciador ad quem incurrió en la infracción del orden público en materia de protección de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, tutelados en la CRBV y la LOPNNA, en cuya defensa tiene el Estado un particular interés, así como la infracción de los artículos 243, 12 del CPC,  51, 78, 75 de la CRBV, y 12, 26, 27, 183 y 412 de la LOPNNA, denunciadas por la recurrente, razón por la que se declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto, en consecuencia se ANULA el fallo recurrido, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 490-A  de la LOPNNA, pasa esta Sala a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos: SENTENCIA DE FONDO:en materia de Derechos Humanos, el Estado Venezolano asegura la preeminencia de los mismos al establecer en la CRBV que “los tratados, pactos y convenios relativos a (éstos), suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno…y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público (Art. 23)… Respecto al trámite de las solicitudes de restitución internacional, se advierte  que el mismo se encuentra regulado tanto en La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el 24 de octubre de 1980, así como La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, celebrada en Montevideo, Uruguay, en fecha 15 de julio de 1989, instrumentos legales de carácter supranacional que establecen el trámite de la solicitud restitución, la cual debe efectuarse ante la autoridad judicial o administrativa de los Estados Contratantes, mediante un procedimiento de urgencia, que no deberá exceder de 6 semanas…sin entrar a conocer lo relativo a la cuestión de fondo del régimen de custodia, ni someter el procedimiento a trámites engorrosos, como el auxilio judicial a través de cartas rogatorias, estableciéndose el deber, para el Estado requerido, de retornar al niño, niña o adolescente sustraído o retenido, siempre y cuando sea menor de 16 años de edad y la solicitud se haya formulado dentro del año siguiente a la fecha de la sustracción o retención ilícita o ilegal, salvo en las excepciones previstas en los artículos 11 y 13, respectivamente, de dichas Convenciones internacionales. Asimismo, la legislación nacional en el artículo 390 de la LOPNNA, establece la noción de la restitución:Respecto a la naturaleza del procedimiento aplicable al trámite de las solicitudes de restitución de custodia, la Sala Constitucional del TSJ ha señalado mediante doctrina reiterada contenida en sentencia N° 766 del 27 de abril de 2007 (caso: Douglas Rafael Rodríguez Marval), lo siguiente:…En este mismo sentido, la Sala Constitucional mediante sentencia N° 1181 del 25 de julio de 2011 (caso: Oswaldo José López Salas), estableció que el procedimiento de restitución de custodia no es de jurisdicción voluntaria ni graciosa, sino un mecanismo procesal de urgencia, con un contencioso eventual, en el que el Juez se limita a determinar si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, sin atribuir la custodia a ninguno de los progenitores. El artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, establece:…En cuanto a las excepciones a la obligación del Estado requerido de ordenar la restitución solicitada, se encuentran reguladas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores…Del contenido de las normas supra transcritas, se desprenden claramente 3 supuestos o excepciones en los que el Estado requerido no estará obligado a ordenar el retorno del niño, niña o adolescente…Respecto a la excepción a que se refiere el literal b) del artículo 13 del Convenio, según la cual podrá negarse el retorno de un niño, niña o adolescente, si existiere un grave riesgo de que éste sea expuesto a daño físico o psicológico, o que de alguna otra manera lo colocara en una situación intolerable, contraria a su Interés Superior, se entiende por el supuesto normativo del daño psíquico, que este debe ser de magnitud suficiente como para generar un grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emocional que la ruptura de la convivencia con uno de sus padres pudiere ocasionarle al niño restituido, pudiendo encuadrarse dentro de dichos supuestos las situaciones en las que la madre sustractora acusa al padre solicitante de abuso sexual o psicológico, la exposición a la explotación sexual, o adicción a sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas, que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas….Así pues, si bien los casos en materia de restitución internacional de niños niñas y adolescentes deben regularse mediante la aplicación de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya …la interpretación y aplicación de dichos instrumentos legales de carácter supranacional, no puede efectuarse de manera aislada a los principios esenciales que orientan la materia, entre los que surge  fundamentalmente el “Principio del Interés Superior del Niño, toda vez que la aplicación en conjunto de todos los instrumentos y principios de protección de los derechos de los niños, así como de los Derechos  Humanos en general, constituyen una garantía efectiva que asegura la protección integral de los niños niñas y/o adolescentes respecto a los que se solicita su restitución, cuyos derechos deben preservarse conforme a lo previsto en el artículo 78 de la CRBV, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y 8 de la LOPNNA... Interés Superior del Niño” es un principio de interpretación y aplicación, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes,  así como los supuestos que regulan su contenido, los cuales deben ser apreciados por el juez al aplicarlos al caso concreto, y a través de los cuales se intenta controlar la interpretación discrecional de su contenido a favor de la tutela efectiva a los derechos de los niños, niñas y adolescentes en un marco de seguridad jurídica…surge la duda razonable en cuanto a ello, por lo que resulta fundamental la permanencia del niño D, con su progenitora para brindarle los cuidados y atenciones debidas; circunstancias que resultan fundamentales a los efectos de pronunciarse con respecto a la restitución solicitada, en atención a las consecuencias que generaría el separar a la niña solicitada de su hermano y su progenitora, lesionándole su derecho a la preservación de la unidad familiar y unidad de la fratría que persigue preservar la unión entre los hermanos y el cual debe garantizársele a todos los niños, niñas y adolescentes conforme a los postulados contenidos en la CRBV y la Ley especial de la materia, aun a pesar de la ruptura de sus progenitores o ante su ausencia, con el objeto de que dicha crisis no impida preservar la identidad familiar. Vale resaltar que la preservación de la unidad filial, que inicialmente aparece vinculada a los casos de adopción y colocación en entidad de atención (Artículos 412 y 183, literal b), de la LOPNNA, su aplicación no se agota en tales supuestos de hecho, puesto que el vínculo que se establece entre hermanos es único y debe aplicarse según cada caso particular, tomando en cuenta las necesidades de cada hijo, sus opiniones y deseos. ..Por tanto, para que sea acordada la restitución internacional solicitada deben examinarse las condiciones de procedencia de la solicitud de restitución y las excepciones establecidas en la convención al deber del Estado requerido de restituir, conjuntamente con el principio del Interés Superior del Niño, a objeto de determinar lo que verdaderamente le resulta más favorable al niño solicitado, en cuyo análisis debe valorarse incluso cuál de las diferentes opciones representa un menor perjuicio, toda vez que en situaciones como la que se examina, surge la diatriba, que si bien es cierto, de acordar la restitución solicitada, se restablecería la situación ilícita en la que incurrió la madre al retener indebidamente a la niña en un país distinto al de su residencia habitual, permitiéndole convivir con su progenitor, no obstante, ello implicaría apartar a una niña de 3 años de edad de los cuidados de la madre y la compañía de su hermano, para trasladarla a un país distinto en el que conviviría con personas, que aun cuando son su familia paterna, la niña las desconoce…Otro aspecto fundamental a considerar en la presente decisión, es el alegato…Respecto al tipo penal imputado a la demandada de autos, se observa que el mismo se encuentra establecido en el Código Penal español en el Capítulo III del Título XII (Delitos contra las relaciones familiares) bajo la denominación “De los delitos contra los derechos y deberes familiares”, artículo 225 bis, que sanciona…e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años, al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor…ello supone la posibilidad de reanudación del proceso penal incoado en contra de la ciudadana B, lo cual constituye que no está garantizado el retorno seguro de la niña al Reino de España, quien producto de la sanción penal de la que pudiera ser objeto su madre, sería separada de manera total de su lado lo cual afectaría gravemente su estado emocional y psicológico por la situación intolerable a la que sería expuesta, impidiendo su desarrollo integral…toda vez que en virtud de no poder desplazarse la madre con su hija hasta España, el acordar el retorno sin su progenitora implicaría separar a una niña de sólo 3 años de edad, del seno de su madre y el rompimiento del vínculo entre hermanos, cuya separación conllevaría exponerla a un grave riesgo a nivel psicológico que comprometería su desarrollo integral… REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR FIJADO POR LA SALA: No obstante lo anterior, advierte la Sala…fija Régimen de Convivencia Familiar Internacional a favor del padre de la siguiente manera: DECISIÓN PRIMERO: CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte demandada, contra el fallo… SEGUNDO: ANULA el fallo impugnado, resuelve SIN LUGAR la solicitud de restitución internacional de la niña C, incoada por el ciudadano A, y fija Régimen de Convivencia Familiar Internacional en los términos antes señalados.

Dra. Ana Santander.

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