DERECHO

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17 de enero de 2014

VIENTRE EN ALQUILER (FUNDAMENTO LEGAL EN VENEZUELA):




En sentencia de fecha: 09 de Enero del 2013, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, se estableció (resumiremos a nuestro modo acostumbrado): DE LOS HECHOS: Se inicia el presente procedimiento por X y Y…Demanda de Inquisición de Maternidad, y en consecuencia la Impugnación de la Partida de Nacimiento contra la ciudadana Z…supuesta madre de la menor que según la partida de nacimiento lleva por nombre ….por considerarse X ser los legítimos padres de la niña antes mencionada por ser ellos los auténticos y únicos padres BIOLÓGICOS; por otra parte señalaron que la accionante X, padece una infertilidad primaria con más de 5 años de evolución, siendo tratada y evaluada médica y científicamente por profesionales especializados en fertilidad y ginecología tanto en el país como en el exterior…todos los tratamientos y procedimientos de evaluación y exámenes, aplicados fueron negativos para poder estimular la fertilidad, originando una decepción y produciendo un impacto emocional, que afectó a la pareja y en consecuencia su matrimonio por la infertilidad que padece la accionante; manifiesta que aun así ella fue sometida a 4 procedimientos de fertilidad complejos sin obtener resultados…sin embargo los especialistas le sugirieron buscar las alternativas y de forma voluntaria del procedimiento medico científico útero subrogado (madre cuna) en otra persona (en este caso de un familiar) a los fines de poder ser padres. Por otra lado, acudieron a la consulta indicada por el especialista, acompañada de la ciudadana Z, la cual le ofreció voluntariamente a ser el "útero subrogado" a su persona , mediante la cual se procedió a informar a la ciudadana Z, de todos los riesgos de un embarazo producto de un procedimiento de fertilidad, y al estar de acuerdo se inició todo el procedimiento que conllevó desde la estimulación ovárica a la accionante, la fertilización en el laboratorio del óvulo de la mencionada con el esperma de su cónyuge Y, y una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a la ciudadana Z, y en consecuencia a los 14 días de ello la prueba de embarazo dio positiva y se llevó adelante el control del embrazo de Z; dicha gestación transcurrió sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto el nacimiento el 10 de enero de 2011, de la niña en la Clínica Leopoldo Algerrevere; alega que desde el momento siguiente al parto, mediante el cual fue a través de un procedimiento quirúrgico de cesárea, la niña fue recibida y atendida por madre biológica hasta la presente fecha, es decir, la ciudadana X, tal como había aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos subrogó su útero a los fines de que en este caso, padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biológicos, por lo que accedió a entregar voluntariamente a la niña y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja, que son en este caso la de sus cuñados; destacaron, que desde el nacimiento de la infante, han estado siempre en compañía y atención de ellos que son sus padre biológicos, quienes han ejercicio por la vía de los hechos, todos los deberes y derechos que devienen de la patria potestad; reconocen como cierto que es su hija, le dan tal tratamiento y es reconocida como hija de ellos por familiares, amigos y todas las personas que de forma directa o indirecta conocen al matrimonio X y Y; siendo el hecho cierto también que la ciudadana Z, ha consentido y aceptado que los accionantes son los únicos y verdaderos padres de la niña que aun teniendo por nombre…, según la partida de nacimiento que subsidiariamente se impugnara, y es reconocida por todos como SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA; que la experticia técnica Heredo-Biológica, como la prueba fundamental y única de la filiación materna y paterna, en consecuencia la legalidad y legitimidad que tiene la madre de fundamentar su acción de inquisición de maternidad a favor de su hija ya que con la prueba heredo-biológica que se ha indicado demuestra que los accionantes son los verdaderos padres de la niña; por último solicitaron sea declarado con Lugar la presente demanda de Inquisición de maternidad contra la ciudadana Z, solicita sea igualmente declarada la impugnación de la partida de nacimiento.  CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: En fecha 11 de Junio de 2012, se verificó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda, siendo que la ciudadana Z dio contestación de la demanda…en los siguientes términos: reconoció como cierto y admitió el hecho que se ofreció voluntariamente a ser el ''útero subrogado" de la ciudadana X debido del deseo que los accionantes tenían de procrear un hijo, en virtud del vínculo afín que los une y del apoyo y la solidaridad que se encuentran en los núcleos familiares; señaló también que reconoció como cierto y aceptó que tenía conocimiento de todos los riesgos de un embarazo producto de un procedimiento de fertilidad y que una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a su persona, señala que a los 14 días de ello la prueba de embarazo dio positiva se llevó adelante el control del embrazo el cual transcurrió sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto al final el nacimiento el 10 de enero de 2011, de la niña de marras en la Clínica Leopoldo Aguerrevere en la ciudad de Caracas; así mismo reconoció como cierto y aceptó que desde el momento siguiente al parto, el cual fue mediante procedimiento quirúrgico de cesárea, la niña fue recibida y atendida por su madre biológica X hasta la presente fecha, es decir, tal y con ella había aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos, subrogó su útero a los fines de que en este caso son los padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biológicos; en consecuencia accedió a entregar voluntariamente a la niña y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja, que en el presente caso son sus cuñados, el matrimonio X y Y, delata que se le presenta y lo que es totalmente cierto, es que desde el nacimiento de la niña, esta ha estado siempre en compañía y atención de sus padre biológicos, quienes han ejercicio por la vía de los hechos, todos los deberes y derechos que devienen de la patria potestad, y ella voluntariamente ha consentido y aceptado el hecho cierto de que los ciudadanos X y Y son los únicos y verdaderos padres de la niña. PUNTO PREVIO DE LA SENTENCIA: …Antes de entrar a decidir el fondo del asunto planteado, es importante hacer una breve reseña del tratamiento que se ha dado a la Fertilización in vitro en otras legislaciones, la cual es aceptada mundialmente, pero su aplicación como técnica de reproducción asistida en todas sus variantes, trae graves consecuencias para la humanidad e impone grandes disyuntivas al ordenamiento legal, al provocar conflictos en las relaciones parento-filiares y sucesiones, resultando necesario la intervención de la bioética para dar solución científico-legal a estas problemáticas; así pues, la solución que han dado los distintos países, a nivel mundial ante esta disyuntiva la encontramos en el Derecho Comparado; de manera tal que, recurrir a un vientre en alquiler es ilegal en muchos países, como en España, por tal razón cientos de parejas cada año acuden a Estados Unidos a cumplir su deseo de ser padres, donde rentar un útero es totalmente legal. …(La juzgadora da inicio al estudio del derecho comparado)… En conclusión, la realidad es que hoy en día hay una creciente necesidad de gestación subrogada y con los estándares de la vida moderna y las dificultades que cada vez enfrentan más parejas para concebir, es probable que esta demanda continúe aumentando. En este sentido, las leyes de muchos países deben comenzar a reflejar y regular esta demanda, con base en los principios de la bioética y el derecho siempre y cuando no se contraponga a los intereses de la humanidad y en particular al interés superior del niño, y así se establece…SENTENCIA:… Es importante considerar que al tema que nos ocupa, citar algunos criterios extraídos del derecho comparado para lograr una mayor ilustración del caso; en ese orden de ideas, debemos considerar casos reales sustanciados ante los distintos tribunales a nivel mundial tales como el informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, el cual resulta particularmente interesante porque recoge diversos tratamientos que ésta forma de maternidad recibe en los diferentes Estados miembros de la Conferencia. Pero, sobre todo, interesa su propuesta de adopción de un instrumento internacional que permita, no tanto la armonización de las normas de Derecho internacional privado relativas al establecimiento de la filiación en aquellos casos en los que media un contrato de maternidad por sustitución, sino el establecimiento de un marco de cooperación entre autoridades (semejante al que establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional), que favorecería el reconocimiento de las filiaciones válidamente determinadas en un Estado, que admita esta forma de gestación por sustitución, en otro Estado cuyo ordenamiento prohíba esta práctica, tal y como sucede en nuestro país. MOTIVA DEL FALLO: Esta situación o relación nueva requiere innegablemente un tratamiento en congruencia con ello: o bien elaborar una nueva categoría jurídica con terminología idónea y un régimen jurídico apropiado, con soluciones también nuevas; o buscar adecuarlas a los viejos esquemas y dentro de estos definir por una parte, quienes son el padre y la madre nacidos por fecundación artificial y de otro lado, determinar qué tipo de relación jurídica puede haber entre el ser nacido por este procedimiento y la persona que proporcionó el gameto femenino o masculino….Partiendo de esta situación fáctica, debemos empezar por preguntarnos quién es el padre-madre formal y social del ser nacido por inseminación artificial o fecundación in vitro con intervención de donante y también qué papel desempeña este último en cuanto transmisor de la herencia genética. Otro problema fundamental es determinar si el nacido por medio de ésas técnicas, puede ejercitar acciones de reclamación frente al varón o/y mujer cuyos gametos fueron elemento genético y causal de su vida y ser... Como ya hemos reiterado a lo largo de este fallo, el deseo de tener un hijo forma pare de la condición humana, deseo que a veces se ve frustrado por causas orgánicas. La medicina intentó permanentemente remediar esta dolencia surgiendo así los diferentes métodos de inseminación. Así, realizaron en el laboratorio aquello que no se lograba por los medios naturales, es decir, procreación sin sexo. En los últimos años, lo que comenzó siendo un problema medico (la búsqueda de un remedio a la infertilidad dentro del matrimonio), ha superado los obstáculos de la medicina, para repercutir en otros ámbitos, ya sean morales éticos y de derecho. El avance de la ciencia médica ha permitido que mediante las nuevas técnicas de reproducción artificial sea posible concebir un ser humano, sin la práctica del acto del acto sexual, lo que tradicionalmente ha sido el único método para la concepción. Esta nueva realidad, es decir, la posibilidad de engendrar sin necesidad de relación sexual alguna se complica con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (masculino o femenino) o el útero en el que se desarrolle la gestación sea de uno de los miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un tercero lo que trae consigo innumerables conflictos en el derechoAhora bien, no podemos dejar de mencionar que en las últimas décadas a nivel global, se han venido suscitando cambios importantes sobre el modo que las estructuras familiares se van configurando, encontrándose casos diversos donde la familia no se constituye simplemente por padre, madre e hijos sino que abarcan variantes como el caso de las familias monoparentales, donde solo un progenitor es quien constituye la jefatura del núcleo familiar, la situación de aquellas parejas que deciden formar una familia bajo las técnicas de reproducción asistida y de las familias formadas por padres del mismo sexo ; no obstante la legislación pareciera estar restringida en la mayoría de casos sólo para amparar jurídicamente a las familias con estructura, lo hace que cada día existan más sujetos en indefensión; que deciden abstenerse en recurrir a la sede jurisdiccional ante la imposibilidad de obtener soluciones por no contar con una normativa que los proteja. A continuación se harán algunas consideraciones al respecto: LA FAMILIA CONSTITUIDA BAJO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA: En Venezuela en un primer instante las técnicas de reproducción asistida están limitadas a parejas en los que el hombre o la mujer tienen problemas de reproducción y por consiguiente la pareja es incapaz de procrear, sin embargo teniendo en cuenta que la maternidad es un instinto propio de la mujer aunque la falta de una legislación especial que regule detenidamente estos aspectos, permite el acceso a esas técnicas a mujeres sin parejas, siempre que cumplen con los requisitos de moralidad y solvencia económica, que garanticen un ámbito favorable al recién nacido en forma similar a lo establecido para la adopción por un sola persona dado que adoptar se torna altamente complicado. Así pues, existe la fertilización in vitro; en este sentido considera esta juzgadora de gran relevancia, transcribir un excelente material bibliográfico, titulado Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia”, Nro. 2012, cuyo Director es el Dr. Edison Luicio Varela Cáceres, y su Asesora Académica, la Dra. María Candelaria Domínguez Guillén; este material altamente ilustrativo para el caso que nos ocupa, fue aportado por el DR. THOMAS GUIITE, Profesor, Catedrático de la Universidad Central de Venezuela, específicamente en la materia “Derecho Civil”, de la Escuela de Derecho; así pues, citaremos las siguientes páginas, con la certeza de su aprovechamiento por parte de aquellas personas, estudiantes, abogados y profesionales en áreas a fines al derecho, que necesiten criterios objetivos y científicos para el tratamiento del tema que nos ocupa; por cuanto la función del jurista no debe quedarse tan solo en un intento de “racionalizar el presente”, sino también de “programar el futuro”. El problema es hallar un equilibrio que permita proteger intereses fundamentales, consiguiendo al mismo tiempo que el mismo Derecho no se convierta en un obstáculo para el avance científico. La mencionada revista, en sus aspectos más importantes, en cuanto al punto debatido en este fallo, dice textualmente: …Ahora bien, otra problemática que plantea la figura, ciertamente golpea el ámbito del Derecho de Familia, en lo atinente a la filiación. Pues, al efecto, se plantean múltiples opciones derivadas de la reproducción asistida. Siendo conocida la distinción entre inseminación "homologa" si el semen proviene de la pareja, de la inseminación "heteróloga" en la que el semen es de un tercero. Ciertamente, la primera no ofrece mayores conflictos jurídicos porque la ciencia auxilia a la pareja, pero existe correspondencia entre la filiación legal y la biológica desde el punto de vista de la paternidad. En efecto, los mayores problemas que para el Derecho plantea la fertilización artificial tienen lugar cuando desde el punto de vista de la filiación paterna o materna, no existe correspondencia entre lo genético y lo jurídico. Era de esperarse que los avances científicos tuvieren su costo en la relación jurídica filiatoria con importantes repercusiones a nivel social y emocional. La paternidad podría quedar sustancialmente afectada con los donantes "anónimos" que de admitirse a todo evento no podrán ser anónimos para el caso que el hijo quiera ver satisfecho su derecho a conocer su identidad genética8. En fin, muchos serán los posibles conflictos derivados de las diversas modalidades de fecundación artificial. Al efecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional refiere las modalidades de fecundación asistida o artificial: a) Inseminación artificial homologa: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno, b) Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero, c) Fecundación "in vitro" homologa: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al útero (con semen de persona conocida), d) Fecundación "in vitro" con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero, e) Fecundación "in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado. Este último supuesto con relación a la mujer es el que propiamente nos coloca en el complejo caso que comentaremos de seguidas, a saber, el vientre sustituto o gestación subrogada. La figura ha sido denominada "maternidad por sustitución" o "maternidad subrogada”, gestación de substitución o alquiler de útero" que tiene lugar cuando una mujer gesta un hijo por encargo, con la promesa de entregarlo a otra mujer que generalmente aporta su óvulo. Si bien destaca la expresión madre o maternidad subrogada, cabe aludir más propiamente a "gestación subrogada", dada la carga de originalidad y objetividad que supone el matiz de gestaciónSe indica que la maternidad subrogada admite varias modalidades inclusive con participación de tres mujeres: una que aporta el óvulo, otra la gestión y otra que criará al niño. La citada sentencia 1456 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal contiene una breve referencia en este sentido13. Algunos reseñan que la maternidad subrogada tiene lugar no solamente cuando la madre sustituía proporciona su útero sino también cuando proporciona el óvulo, distinguiendo la primera como "subrogación parcial" y la segunda como "subrogación total" pero lo cierto es que en el último caso no existirá divergencia entre la madre biológica y la que dio a luz, por tal excluiremos tal supuesto del análisis que haremos de seguidas. El caso de la mujer que además de gestar al hijo aporta su carga genética y luego lo entrega a otra, escapa al examen que haremos en las siguientes líneas pues en tal caso no existe una madre genética y otra que da a luz sino una madre que deberá acudir a las figuras legales como la adopción, la colocación, etc. No se trata del supuesto de "doble maternidad" producto de la reproducción asistida que analizaremos a continuación. De allí que utilizaremos generalmente en lo sucesivo la expresión "gestación subrogada" o "vientre subrogado". Al efecto, aclara acertadamente Bernad Mainar que, visto que la figura en estudio suele acontecer generalmente por dinero, el denominado "vientre en alquiler" es una variante de la fecundación in vitro en que la mujer a la que se le inserta, el embrión no es la que ha producido el óvulo, sino una que acepta gestar y parir, entregando el hijo en su caso a la mujer o al hombre que han aportado el material genético. Se alude también a "mujer termo", vientres mercenarios" o "madre incubadora", entre otros. Así pues, la "gestación" subrogada tiene lugar generalmente cuando una mujer da su óvulo para que le sea implantado a otra que gestará y dará a luz el ser. Lo que pretende trasladarse a otra mujer distinta a la que aporta su carga genética a través de su óvulo es el proceso de gestación que obviamente incluye el parto. Es decir, una mujer será la madre genética porque concede el óvulo y otra distinta gestará al concebido dándole a luz. De allí que más propio para el caso que nos ocupa es referirse a "vientre subrogado" o "gestación subrogada", porque la maternidad genética subsiste respecto de aquella madre que aporta el óvulo. Sobre este supuesto exclusivo reflexionaremos en las siguientes líneas…Lo anterior nos da una idea de la delicada situación que rodea a quienes conforman una situación de esta naturaleza; una mujer da a luz un hijo que genéticamente no es suyo. Ello considerando en el mejor escenario que el óvulo aportado fue fusionado con el esperma de la pareja de la madre genética.' Pues, de lo contrario, entrarían otras opciones que vendrían a hacer más compleja la situación, porque la filiación paterna no derivaría de la pareja estable de la madre genética. Pero ello, escapa de nuestros comentarios, toda vez que nos vamos a referir de seguidas a las normas relacionadas con la situación del vientre sustituto o gestación subrogada, esto es, una mujer que aporta su cuerpo para gestar un hijo que genéticamente es de otra mujer. En primer término, cabe referir que el artículo 204 del CC contiene una referencia circunstancial a la reproducción asistida a propósito del desconocimiento de la paternidad matrimonial: "El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente. El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido". Norma que permite concluir a la doctrina que la figura de la fertilización artificial o reproducción asistida no está prohibida por nuestro legislador, no obstante la carencia de desarrollo legislativo. Gran parte de las legislaciones, incluyendo la venezolana, no regula el empleo de la biotecnología. En el Derecho venezolano no existe una expresa solución legal a los temas asociados a la reproducción asistida o una ley especial sobre la materia. Sin embargo, también se aprecia una breve referencia en la Ley sobre Donación y Trasplantes de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (LPFMP, art. 20). Esta última norma consagra la obligación del Estado de suministrar tales técnicas, dada la incidencia de la infertilidad. Obligación que estaba previamente") consagrada en el artículo 76 de la Carta Magna. Cabe citar también la Ley  Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cuando proscribe la fecundación de óvulos con fines distintos a la procreación permite inferir la legalidad del procedimiento destinado a la fecundación. Por otra parte, cabe citar como norma constitucional relacionada que permitiría orientarse en la resolución de algún conflicto filiatorio el artículo 56 de la Constitución: Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Todas las personas tienen derecho a ser inscritas gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Estos no contendrán mención alguna que califique la filiación. Dicha norma, a decir de la doctrina, permite reevaluar algunas disposiciones legales a la luz del principio de la verdad de la filiación biológica o genética, en razón del predominio que la Carta le concede a esta última30. Aunque somos partidarios de que no siempre la verdad de la filiación tendrá un carácter absoluto. Dicha norma, a decir de la doctrina, permite reevaluar algunas disposiciones legales a la luz del principio de la verdad de la filiación biológica o genética, en razón del predominio que la Carta le concede a esta última30. Aunque somos partidarios de que no siempre la verdad de la filiación tendrá un carácter absoluto…Finalmente, cabe citar otras normas constitucionales que pudieran orientar la interpretación sobre la materia; valen los artículos 75, 76 y 78 ejusdem…Finalmente, cabe citar también que la Convención sobre los Derechos del Niño indica: "Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión". Y así su artículo 7.1. "El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos...". Dicha norma está en la misma línea que el citado artículo 16 de la Carta Magna. El artículo 8 de la citada Convención alude a la preservación de la identidad del niño en la que se incluye la identidad familiar…VEAMOS DE SEGUIDAS COMO PODRÍAMOS APROXIMARNOS A LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD EN EL CASO DE LA GESTACIÓN SUBROGADA Y LAS NORMAS ORIENTADORAS EN ESTE SENTIDO. 3. Determinación de la maternidad Una vez referidas grosso modo las normas que guardan o pudieran tener relación con la fertilización artificial, cabe preguntarse a la luz de éstas y algunas otras reglas, concretamente sobre la determinación de la maternidad en el supuesto de vientre subrogado. El problema de la gestación subrogada supone dos maternidades. Al efecto, indica Esparza que en tal caso la maternidad se escinde en dos alternativas, la uterina basada en la gestación y parto y la genética u ovular basada en la identidad y en la estirpe genética. Ante la carencia de norma expresa que resuelva el supuesto de la gestación subrogada, esto es, que una mujer dé a luz un hijo derivado del óvulo de otra mujer, cabe preguntarse sobre la determinación de la maternidad a la luz de las normas del ordenamiento venezolano. Esto es: ¿Quién será la madre legal: la que aporta el óvulo o la que lo gesta y le da luz? No sin antes decir, que la respuesta no definitiva dependerá de la línea de interpretación que optemos por seguir. Debe recordarse que son elementos de interpretación: el gramatical, el lógico o teleológico, histórico, sistemático y sociológico. Y que no se trata de escoger uno sólo, pues de ser así por ejemplo, desde el punto de vista gramatical el asunto estaría resuelto en el artículo 197 del CC que dispone que la maternidad se determina por el parto, pero ello dejaría al margen el elemento sistemático integrado por otras normas inclusive de rango superior como la Constitución e instrumentos internacionales y el elemento sociológico que sugiere tomar en cuenta los avances científicos y sociales, toda vez que dicha norma fue sancionada en otrora época. Veamos, pues, los DISTINTOS ASPECTOS QUE PUDIERAN ARGUMENTARSE PARA SOSTENER EL ELEMENTO DEFINITORIO DE LA MATERNIDAD ANTE UN SUPUESTO DE MATERNIDAD SUBROGADA: 3.1. Por el hecho del nacimiento Dispone el artículo 197 CC: "La filiación de los hijos legítimos se prueba por la partida de nacimiento, y en su defecto, por la posesión constante del estado de hijo legítimo". La norma equivalente data del CC de 186737, inspirado a su vez en el Proyecto de Código Civil elaborado para España de Florencia García Goyena. Época en que el legislador no preveía que una mujer pudiera dar a luz un hijo que genéticamente no es suyo. De allí que se afirme que el principio "mater in iure semper certa es” proclamado por el artículo 197 del CC no resuelve el problema de la denominada madre uterina o sustituta. Sin embargo, López Herrera señala que legalmente, la madre sustituta es la madre de la criatura que nazca, pues ella da a luz (art. 197 del Código Civil). Y agrega el autor que por aplicación de dicha norma "no existe filiación legal entre el niño que haya nacido y la mujer que haya suministrado el óvulo para su fertilización in vitro (a pesar de que ella es, en realidad, la madre biológica). Pina Valles comenta en sentido semejante: "es obligatorio concluir que en los casos de reproducción asistida nada importa el origen del óvulo, lo relevante jurídicamente es el parto, o sea, madre es aquella que ha parido un hijo"42. Esparza refiere respecto a la mujer que da a luz en tal supuesto que no cabe duda de la aceptación civil de su maternidad no obstante la no identidad genética, a pesar que el mismo autor admite que la Constitución y la Convención de los Derecho del Niño privilegian la filiación genética y la identidad, la cual pudiera probarse por cualquier experticia…Dicho principio, "mater semper certa esf” parecía indiscutible e inmutable porque la maternidad estaba cimentada en una realidad biológica y ostensible: la gestación y el alumbramiento. Pero una nueva realidad ha determinado que la certeza de la maternidad empiece a ser cuestionada, por la maternidad por sustitución…Ahora bien, sin embargo, antes de cualquier discusión judicial relativa a la maternidad genética, ciertamente la mujer que da luz estará amparada por una suerte de presunción que aunque desvirtuable, viene dada por el hecho cierto del nacimiento. Ello se deriva, inclusive, de los respectivos instrumentos de identidad, pues la prueba del hecho del nacimiento es la respectiva acta de nacimiento (Ley Orgánica de Registro Civil  art. 93 N° 2) que precisa a su vez la "identificación del certificado médico de nacimiento". La necesidad de la constancia médica nacimiento está expresamente consagrada en la ley (LORC, art. 92) o declaración en caso de nacimiento extra-hospitalario. La LORC, en su artículo 77, refiere que "Las actas del Registro Civil tendrán los efectos que la ley le confiere al documento público o auténtico". A lo que debe tenerse en cuenta los artículos 1359 y ss. del CC. Pero hemos dicho que no obstante la LORC y la derogatoria del artículo 458 del CC la declaraciones que le constan al funcionario no pueden tener el mismo valor que las de los declarantes, la primeras son atacables por tacha y las últimas por la prueba en contrario. Siendo así, la respectiva acta de nacimiento podrá perder valor como consecuencia de un juicio donde se pruebe una maternidad distinta a la del acta de nacimiento. O, más precisamente, una maternidad adicional que le tocará dilucidar al juzgador… Así, con base en las citadas normas de rango legal en un primer momento, quien tiene a su favor la identificación filiatoria del hijo como suyo con base en el hecho del parto o nacimiento es la mujer que da a luz, inclusive con apoyo de la constancia médica y respectiva partida de nacimiento…Al efecto, indica el artículo 230 del CC: "Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, se puede reclamar una filiación distinta de la que atribuye la partida de nacimiento. Y aun cuando exista conformidad entre las actas del Registro Civil y la posesión de estado, se puede también reclamar una filiación distinta de la que atribuyen las actas de Registro Civil si se reclama y prueba judicialmente por cualquier medio, la suposición o sustitución de parto, o si el hijo fue inscrito bajo falsos apellidos o como nacido de padres inciertos"…3.2.Por el vínculo genético o biológico El citado artículo 197 del CC bien podría quedar opacado no solo en razón de su obvia antigüedad que lo deja fuera del contexto científico actual, sino que por el carácter superior del artículo 56 de la Carta Magna que establece la verdad de la filiación. Norma de rango supra legal que le da primacía, a la realidad filiatoria, esto es, al vínculo genético. En efecto, la partida de nacimiento requerida por ley ciertamente será impugnable por no corresponder con la realidad filiatoria genética. Pues con base en la norma constitucional (art. 56) los instrumentos de identificación deberían corresponder con la identidad biológica que se identifica con la verdad genética. El vientre subrogado constituye un supuesto excepcional de no correspondencia entre la filiación legal plasmada en el acto con la filiación genética y por tal impugnable. Con base en ello, ante un conflicto de doble maternidad consecuencia del vientre subrogado, ante la respectiva impugnación de la filiación derivada del parto, bien puede el juzgador decidir la maternidad en forma definitiva con base en la filiación, que es un vínculo de sangre y genético, el cual ciertamente transciende el simple hecho del parto o nacimiento referido en la normas legales indicadas up supra…La identidad o filiación genética basada en la verdad biológica ha sido referida en algunas decisiones del Máximo Tribunal: "El derecho de la persona de conocer y establecer su verdadera estirpe genética no está consagrado únicamente en el texto constitucional, pues se encuentra en sincretismo con la ley especial que regula la particular materia que nos atañe (los derechos de la infancia y la adolescencia),….finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN). Así pues, debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas, que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona…Ahora bien, una vez planteado el problema o realidad práctica de la doble maternidad o mientras el debate sobre la co-matemidad es resuelto por el órgano jurisdiccional, bien podrían tener aplicación cierto tipo de acuerdos en aquellas materias expresamente previstas en la ley (artículo 518 LOPNNA)96, como sería el supuesto de un régimen de convivencia familiar o de obligación de manutención, admitida la existencia de un conflicto de co-maternidad. Así por ejemplo, ante la obvia existencia de dos madres (una que dio a luz y otra genética) podría considerarse un régimen de convivencia familiar (antiguo derecho de visitas). Se ha distinguido entre subrogación "comercial" y subrogación "altruista" según medie o no dinero o contraprestación económica, pretendiéndose justificar la última…Pero lo cierto, es que, aunque el carácter remunerado de la gestación subrogada la haga más deleznable, la institución inclusive gratuita no dejaría de ser fuente perturbadora para el más interesado, a saber, el hijo, sobre quien subsistirá el problema de la doble maternidad, que aunque gratuita, bien podría estar más impactada por la delicada relación derivada del parentesco o la amistad. De lo que cabe concluir que la figura contraría la esencia de la filiación y puede golpear fuertemente el desarrollo psíquico del menor, quien se verá sometido igualmente a una lucha filiatoria entre mujeres que, a pesar de estar unidas por parentesco, simultáneamente ambas serían "madres" de un mismo hijo. No obstante, debe admitirse que imponer la gratuidad en la gestación subrogada reduciría notablemente su incidencia, aunque seguramente surgirán nuevas modalidades de retribución que escaparan del alcance formal de la ley. Pero desde el legislación actual el pacto aunque gratuito igualmente estaría viciado de nulidad absoluta, porque la materia en juego es indisponible aunque no tenga contraprestación económica. Mal puede alegarse la prevalencia de pactos previos en una materia de eminente orden público…DIFICULTAD DE UNA SOLUCIÓN ÚNICA Sobre el punto que nos ocupa, indicamos en otra oportunidad: "No resuelve expresamente el Legislador venezolano la situación de la madre que da a luz un hijo que genéticamente no es suyo porque el óvulo es de otra mujer, denominado también 'madres sustitutas', y para algunos no hay mayor inconveniente porque según el artículo 197 del CC 'madre es la que da a luz' pues la maternidad viene determinada en principio por el hecho del 'nacimiento'. Sin embargo, creemos que dicha norma que data del CC de 1867 cuando tal situación era inimaginable pudiera ser matizada por el artículo 56 de la Carta Magna pues la filiación supone un vínculo de sangre o genético que ciertamente supera el hecho del 'nacimiento'. Ciertamente cualquier acuerdo o contrato en la materia carece de validez, por aplicación del artículo 6 del CC que sustrae del principio de autonomía de la voluntad materias como la relativa al de estado filiatorio. La doctrina se manifiesta en torno a la nulidad del contrato relativo a maternidad subrogada. Ante el silencio del legislador, el posible conflicto de 'doble maternidad' (la que da a luz y la que dio su óvulo) producto de la fertilización artificial precisará necesariamente de un análisis de los principios filiatorios y de protección a la infancia a la luz de la Carta Fundamental. Con ello queremos significar que sea cual sea la decisión del Juzgador en función de las particularidades del caso y del interés del menor, el problema no puede ser resuelto alegando únicamente que 'madre es la que da a luz' o 'madre siempre cierta es' porque por imperativo constitucional la filiación es más que esto, es un vínculo de sangre y genético que une a dos personas (artículo 56). Si a ello, se le acompaña el interés superior del menor —que tiene carácter constitucional— no solo de acceder a su filiación biológica o genética, sino el derecho de crecer en el seno de una familia, conformada por un padre y una madre y ser criado por estos, podría concluirse que sería perfecta y jurídicamente posible admitir que el antiguo artículo 197 del CC no puede ser interpretado aisladamente"…De allí que ante la necesidad de enfrentar un problema para el cual las normas jurídicas son insuficientes103, debe admitirse la excepcional y complicada realidad de hijos con más de un progenitor o progenitura producto de la reproducción asistida. El juzgador tratará de combinar el principio del interés del menor con el de la realidad biológica o genética teniendo por norte que este último no tiene carácter absoluto, pues no logra resolver los profundos conflictos filiatorios y afectivos en juego. Será, pues, el interés del menor en su carácter preponderante el que orientará una solución al caso concreto permitiendo hacer un pronóstico de lo que pudiere resultar más conveniente…CONCLUSION:… Así las cosas, adentrándonos en el fondo del problema, se observa que… modernamente se admite que madre no es únicamente la que da a luz, ya que el elemento genético puede considerarse determinante en situaciones como la planteada, incluso desde el punto de vista constitucional que da prioridad a la verdad biológica de la filiación; sin embargo, según nuestro Código Civil la mujer que da a luz es considerada la progenitora, según el artículo 197 ejusdem; esta afirmación puede ser desvirtuada con base en la verdad genética….Siendo ello así, el Acta de Nacimiento…, pierde su fuerza, su valor en juicio cuando se pruebe una maternidad distinta a la reflejada en el acta de nacimiento, lo cual debe decidir esta juzgadora con base en la verdad real de la filiación que es un vínculo de sangre y genético, que trasciende el hecho del parto; por tal motivo, quien decide toma en consideración el hecho que la mujer que donó el óvulo, la ciudadana z ha demostrado fehacientemente en el presente juicio, que la niña nacida es su hija, y así se decide…De manera pues, que este tribunal es del criterio que ante la situación que se plantea “vientre sub-rogado”, a la ciudadana X, parte actora en el presente juicio le asiste el derecho de impugnar la filiación materna respecto a su cuñada la ciudadana Z y su pretensión debe ser declarada CON LUGAR, y así se establece…DISPOSITIVO:   CON LUGAR el juicio de INQUISICIÓN DE MATERNIDAD, fundamentada en los artículos 16, 17, 18, 22, 25, 26, 27 y 28 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con los artículos 209, 210, 218 226 y siguientes del Código Civil Vigente…ANULAR, el Acta de Nacimiento…LEVANTEN una nueva partida de nacimiento en los libros correspondientes, debiéndose indicar primero el apellido del padre y después el de la madre, por lo cual en adelante se entenderá que su nombre es SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Los funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben proceder, sin dilación, a elaborar esta nueva partida de nacimiento en la cual no deben hacer mención alguna del procedimiento de FILIACIÓN o de cualquier otra información o dato, que afecte la confidencialidad de la niña…

Dra. Ana Santander.  

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