DERECHO

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3 de octubre de 2014

QUE HACER CUANDO UN PADRE (SIN AUTORIZACION DEL OTRO) SE LLEVA A LOS HIJOS A OTRO PAIS (RESTITUCION INTERNACIONAL):



En nuestro país, y dadas las circunstancias políticas, económicas y sociales actuales, son numerosos los casos, en que, un progenitor (madre o padre), decide, en aras de mejorar la calidad de vida de sus hijos, trasladarse al exterior. Lamentablemente, en la mayoría de los casos, acuden a esta solución sin contar con el previo consentimiento del otro progenitor, quien al enterarse de lo sucesido, activa el aparato internacional, por el cual el país al que arriban los menores, pasa a ser un país requirente y Venezuela pasa a ser un país requerido, activándose la Convención de la Haya. Tenemos la fortuna de prsentarles a nuestros usarios y nuevamente, otro caso asignado a este Despacho Jurídico, sobre Restitución Internacional de Menores, en el que tuvimos la fortuna de obtener Sentencia a Favor de nuestra Cliente. (A los fines de respetar la privacidad de nuestra cliente, hemos omitido su identificación). SENTENCIA DEL 22-04-2014: MOTIVO: Restitución Internacional. Parte Recurrente: Y…Apoderada Judicial de la Parte Recurrente: Abogada ANA INÉS SANTANDER ORTIZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497. Parte Contrarrecurrente:…F… de nacionalidad Italiana…Sentencia Apelada: Sentencia dictada en fecha 2-02-14, por el Juez del Tribunal…de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. ANTECEDENTES: Se recibió el presente asunto con motivo del recurso de apelación interpuesto…por la Abogada ANA INÉS SANTANDER ORTIZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497, apoderada judicial de la ciudadana Y…mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, procedente de la Dirección General de Relaciones Consulares del Min. del P.P. para R. Ex…, en virtud de la solicitud realizada ante el Ministerio de Justicia de Italia, Autoridad Central para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, mediante la cual solicita, en nombre del ciudadano F…de nacionalidad Italiana…la restitución internacional de la niña…, contra la ciudadana Y…Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior…en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del CPC, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera: En fecha…el Tribunal…de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva de Restitución Internacional, mediante la cual declaró lo siguiente:…CON LUGAR, la presente demanda de RESTITUCION INTERNACIONAL, incoada por el ciudadano F…contra la ciudadana Y…en virtud que están llenos los supuestos del artículo 3 del Convenio de la Haya “Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, por incurrir la ciudadana Y…en retención ilícita de la niña…se ordena la restitución de la prenombrada niña a la dirección de su residencia habitual, ubicada en Italia; asimismo podrá ser acompañada la niña de marras, por su madre cuando se realice el traslado de la misma. Igualmente quedará a costas de ambos padres el pago del boleto aéreo de la niña…” FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE: …la Abogada ANA INÉS SANTANDER ORTIZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497, apoderada judicial de la ciudadana Y…alegó lo siguiente: Delata la recurrente el vicio de incongruencia negativa específicamente “…por violación del ordinal 5° del artículo 243 y del artículo 12 del CPC, no aplicación del 510 del CPC y 51 de la CRBV y faltó a la aplicación del 450 literal j de la LOPNNA…”…señala…su representada, en su Contestación y a lo largo del proceso, alegó: “…en virtud del proceso derivado de la acusación penal que interpuse con el ciudadano F…la niña por recomendación de las autoridades competentes, pasó 5 meses sin ver a su padre…”(…) Éste alegato de vital importancia, no fue tomado en cuenta por el Tribunal A Quo, pues de haberlo tomado en cuenta, lo habría encuadrado en la excepción prevista en el artículo 13 literal a) del Convenio de la Haya, pues el requirente “no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado” …”; y segundo, que “…su representada, en su Contestación y a lo largo del proceso, alegó: “…yo veo amenazada de violencia psicológica a mi hija…”; con lo cual, “…estamos en presencia de la excepción establecida en el artículo 13 literal b) del convenio…”además de que, el ciudadano F…no respetó el régimen de visita…creándole inestabilidad física y mental además deponerla en situación de peligro…”.En tal sentido aseveró, que tales alegatos quedaron probados con las documentales consignadas en primera instancia “…los cuales el A Quo dice valorar, pero no dio cumplimiento en una recta interpretación del artículo 510 del CPC, pues, no estimó en ninguna oportunidad el mérito de las pruebas dichas, al no adminicularlas con el resto del caudal probatorio…”; razón por la cual, considera que tal infracción fue determinante en el dispositivo del fallo, pues de haber establecido y valorado los hechos que quedaron valorados con esas documentales, hubiera declarado Sin Lugar la restitución internacional. Señala un hecho sobrevenido en atención a la Medida de Protección decretada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio…, a favor de la niña ……con ocasión a maltrato físico sufrido por la menor de parte de su padre. Lo anterior corrobora la conducta violenta e inestable del requirente”, lo cual, a su parecer hace “…evidente que la excepción prevista en el artículo 13 literal b), del Convenio, ha debido ser acordada por el A Quo, declarando Sin Lugar la Restitución…” Destaca la recurrente el hecho del que “…el A Quo, (a solicitud de la Defensora de la menor)… escuchó la opinión de la niña, justamente por el episodio del…(que originó la Medida de Protección). No obstante, la opinión de la niña, no consta en autos. Con tal proceder, el A Quo, faltó al artículo 80 dela (sic) LOPNNA y a las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, establecido en el Salón de Sesiones del TSJ…”Seguidamente, denuncia nuevamente el vicio de incongruencia negativa en el quinto aparte del escrito de formalización, esta vez “…por violación del ordinal 5° del artículo 243 y del artículo 12 del CPC, no aplicación del 509 y 510 del CPC y 51 de la CRBV y faltó a la aplicación del 450 literal j de la LOPNNA…”, en virtud de que “su representada incansablemente alegó haber sido objeto de maltrato físico por parte del requirente como excepción de grave riesgo, artículo 13 b), del Convenio (…) Siendo que el A Quo, faltó a los artículos 12, 243, 509 del CPC, por cuanto nunca dio por probadas las agresiones físicas de la misma, a pesar del caudal probatorio…De igual modo, vuelve a denunciar el vicio de incongruencia negativa en el sexto aparte de su escrito “…por violación del ordinal 5° del artículo 243 y del artículo 12 del CPC, no aplicación del 509 y 510 del CPC y 51 de la CRBV y faltó a la aplicación del 450 literal j de la LOPNNA y violó los artículos 23 y 78 de CRBV, pues el A Quo, guardó absoluto silencio, ni siquiera mencionó, mucho menos valoró, la Denuncia de fecha:…, del tipo Penal, que el requirente interpusiera contra mi representada, cursante en el folio 259 al 263. Cuando lo cierto es que no hubo Retención ilegal, pues producto de tal Denuncia, se impide que mi representada retorne a Italia, ya que será objeto de una Medida Privativa de Libertad, amén de correr el riesgo de quedar privada de la Patria Potestad…”, en tal sentido, considera que el A Quo no tuteló el Interés Superior de la niña…pues al ordenar la restitución, sin poder su representada acompañarle, será la niña quien quede desprovista de los cuidados maternos e incluso sin los cuidados de ningún adulto (…) pues el padre no cuenta con nadie que le ayude, con lo que opera nuevamente la excepción del artículo 13 b) del Convenio…” Finalmente, indica que la sentencia recurrida incurre en la nulidad del artículo 244 del CPC pues es inejecutable “…ya que ordena la restitución a un domicilio ajeno al de las partes su representada vivía “arrimada” en casa de una amiga… y ordena que su representada acompañe a la menor, cuando está impedida de hacerlo por las razones anotadas…”, tal y como señaló en el sexto aparte del escrito de fundamentación; en consecuencia persiste en que “…La sentencia resulta de tal modo contradictoria que impide su ejecución, pues señala que su representada tiene la custodia exclusiva y la patria potestad es de ambos padres y que por lo tanto ambos deben ejercerla, pero al ordenar la restitución, (sin poder la madre retornar a Italia), anula el rol materno, anula el ejercicio exclusivo de la custodia que tiene su representada, pues se insiste, la madre de retornar quedará privada de libertad y no podrá ejercer la patria potestad ni la custodia …”(destacado de la recurrente); razones por las cuales, solicita a esta Alzada que en base al artículo 488-D de la LOPNNA; anule la Sentencia recurrida con base a las infracciones de orden público y constitucional que se han denunciado. PROCEDE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR…A SENTENCIAR de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la LOPNNA, en concordancia con la LOPT y el CPC, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:…la palabra restitución como “…acción y efecto de restituir, de volver una cosa a quien la tenía antes, y también restablecer o poner una cosa en el debido estado anterior. La obligación de restituir puede ser impuesta judicialmente…”. En nuestro país, la restitución internacional se encuentra regulada por la Convención Internacional sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, suscrita y ratificada por Venezuela, según la gaceta oficial N° 36.004 de fecha 19/07/1996, cuya aplicación fue requerida por el ciudadano F, para garantizar la restitución inmediata de su hija…menor de 16 años de edad, la cual, según denuncia, se encuentra retenida de manera indebida en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela por su progenitora, la ciudadana Y…Considera pertinente esta Alzada realizar algunas consideraciones relativas al objeto, fin y propósito de las restituciones internacionales, conforme a las siguientes disposiciones previstas en el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) y de la Convención de los Derechos del Niño (1989); al respecto, este Tribunal Superior…trae a colación las siguientes disposiciones normativas: Artículo 1 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980…La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del niño (…) Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando…Las referidas normas abarcan una serie de postulados sobre los cuales se erige la prohibición de trasladar y retener a un niño, niña o adolescente y consecuentemente, la garantía de la restitución de aquellos que hayan sido indebidamente trasladados o retenidos. En efecto, una vez verificado que se ha producido el traslado ilícito o retención indebida de un niño, niña o adolescente y al estar cumplidos los extremos pertinentes de ley, procede la inmediata aplicación de la CRBV, los convenios internacionales y las demás normativas jurídicas anteriormente referidas para ordenar la restitución internacional del niño, niña o adolescente trasladado o retenido ilícitamente, salvo que estemos en presencia de las alegaciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, las cuales, debidamente demostradas son excepciones a la restitución, así como la aquiescencia, la cual denotaría el desinterés del padre que ha sido separado de su hijo o hija, cuya conducta posiblemente genere el arraigo del niño, niña o adolescente en el lugar donde fue trasladado o retenido ilícita e indebidamente, consecuentemente, debe este Tribunal mantener como norte el interés superior de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA al momento de interpretar y aplicar la normativa de la Convención teniendo en cuenta el interés superior del niño…De acuerdo a los argumentos realizados por las partes y los recaudos consignados al efecto, debemos incluir en el análisis que conlleva a determinar la posible restitución o no del niño, niña o adolescente según sea el caso, lo atinente a las alegaciones y excepciones que pudiera señalar aquel o aquella que hubiere trasladado o retenido ilícitamente al niño, niña o adolescente, las cuales se encuentran contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, como defensas dirigidas a evitar el mandamiento de restitución. En ese sentido, prevén las referidas normas: Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980. Artículo 13:…No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a la restitución demuestran que: a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si se comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor…Al respecto, podemos establecer que el literal a), es de aplicación técnica, pues basta con revisar las actas del proceso y verificar si está acreditado por instrumento judicial o acuerdo privado que el solicitante tenía el derecho de custodia para el momento de la separación o había consentido el traslado o retención, por supuesto considerando lo que establece la ley del estado requirente que las circunstancias del caso ocurran tras la separación de los padres y los particulares del caso en concreto, hecho ampliamente probado en la presente causa; y en el caso referido al literal b) del mismo artículo se traduce en la acreditación y comprobación de aquellas circunstancias de riesgo, daño o desesperación que sufriría el niño, niña o adolescente de ser restituido a su residencia habitual. Con relación a las referidas excepciones, particularmente la referida en el literal b) señaló la recurrente en su escrito de formalización, la existencia de un hecho sobrevenido en virtud del cual, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta en fecha 21/02/2014, decretó medida de protección en la cual “…Se ORDENÓ al ciudadano F.., SE ABSTENGA de agredir físicamente a la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Lopnna, el cual deberá emplear métodos no violentos en la crianza, formación y corrección de su hija…” (destacado del Consejo de Protección), tal medida fue consignada ad efectum vivendi por la recurrente en el presente recurso (F. 44 al 50); y de igual modo, la parte contrarrecurrente consignó copia certificada de la totalidad del expediente administrativo que originó la referida medida (F. 196 al 220), sobre la cual, además fue incoada Acción de Disconformidad por el contrarrecurrente, tal y como se constata de las copias simples del expediente signado bajo el N° AP51-V-2014-006470, consignadas por la representación del ciudadano F…en el presente recurso…En consecuencia, y siendo que los hechos sobrevenidos deben ser considerados por el A Quo en virtud de la materia que compete a la presente causa, a los fines de evitar un gravamen mayor, so pena de avalar por omisión la incursión en la excepción contenida en el ordinal b) del artículo 13 Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, es por lo que, forzosamente, este Tribunal Superior…SE VE EN LA OBLIGACIÓN DE REPONER LA PRESENTE CAUSA AL ESTADO EN QUE EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL REALICE NUEVAMENTE LA AUDIENCIA DE JUICIO, Y REVISE LOS HECHOS SOBREVENIDOS EN LA PRESENTE CAUSA, DICTÁNDOSE NUEVA SENTENCIA en la demanda de Restitución Internacional…; sin embargo, y en atención a la reposición ordenada, especial mención merecen para esta Juzgadora las consideraciones de la quinta reunión de la comisión especial sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores acerca de la excepción de grave riesgo, donde se llegó a concluir que la misma debe ser interpretada de manera restrictiva, repitiendo la conclusión alcanzada en la cuarta reunión de la comisión especial; en consecuencia, SENTENCIA: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06/03/2014 por la Abogada ANA INÉS SANTANDER ORTIZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497...
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 25-02-2014, por el Juez del Tribunal…de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial realice nuevamente la Audiencia de Juicio, y revise los hechos sobrevenidos en la presente causa, dictándose nueva sentencia en la demanda de Restitución Internacional...”

Dra. Ana Santander.

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