DERECHO

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27 de diciembre de 2014

CÓMO DEBE DAR EL CONSENTIMIENTO, UN PROGENITOR, PARA DAR EN ADOPCION A SU HIJO:





 En Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha: 29/07/2013, se clarificó la forma en que uno (si la filiación está reconocida respecto a éste solamente) o ambos progenitores deben otorgar su consentimiento para dar su hijo en adopción. La resumiremos así: “…El Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial…de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la CRBV, desaplicó por control difuso el literal e) del artículo 356 de la LOPNNA, en el procedimiento de adopción que iniciaron los ciudadanos K y F, para restituir en la patria potestad a la madre F respecto de su hija,…con base en las siguientes consideraciones:…el artículo 493 LOPNNA, establece: ‘EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN CONSTA DE DOS FASES: una administrativa y una judicial. La fase administrativa está a cargo de las oficinas de adopciones y antecede a la fase judicial, que está a cargo de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.Dentro de esta fase administrativa se produce también la intervención judicial, cuando en su artículo 493-F de la citada Ley Orgánica señala que: El juez de mediación y sustanciación sobre la base del correspondiente informe integral de adoptabilidad, elaborado por la respectiva oficina estadal de adopciones del Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y una vez verificado que los progenitores en ejercicio de la Patria Potestad han consentido conforme con lo previsto en esta Ley, excepto que se trate de un supuesto de inexigibilidad de tal consentimiento, debe dictar el auto mediante el cual se determina la adoptabilidad legal o no de un niño...’Tenemos entonces, que la intervención judicial es fundamental en la fase administrativa, el juez de Mediación y Sustanciación que reciba el informe integral de adoptabilidad, debe revisar acuciosamente dichos informes a los fines de determinar si ese niño es susceptible de ser adoptado o no; ésta es una responsabilidad compartida entre la Coordinación de la Oficina de Adopciones y el Juez de Mediación y Sustanciación, con su decisión se inicia el camino a recorrer en el proceso de adopción que cambiará la familia y vida del niño o niña. Recibido el informe integral de adoptabilidad, procedente de la oficina de adopciones se solicitó fuera decretado el auto de adoptabilidad a favor de la niña y… pidiendo también, fuera obviado el emparentamiento por cuanto la niña ha permanecido ininterrumpidamente bajo los cuidados de sus tíos maternos, solicitantes de la adopción. Ahora bien…la jueza… acuerda la Colocación Familiar con miras a la Adopción de la niña, con los ciudadanos K y Flos recurrentes al denunciar la subversión del procedimiento de adopción establecido en la LOPNNA, por cuanto correspondía era dictar el auto de adoptabilidad de conformidad con el artículo 493-F eiusdem y no la colocación, con miras a adopción; lo que ocasionó que se violentara la cronología del procedimiento de adopción, por cuanto la medida dictada corresponde al inicio del período de prueba de conformidad con el artículo 493-O de la tan citada Ley… la Jueza del Tribunal…de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, al decidir sobre la solicitud de adoptabilidad de la niña se pronunció en la forma siguiente: ‘…siendo que este caso no se encuadra en el supuesto señalado ya que la niña, es hija de la ciudadana F, de quien no consta en actas que tenga algún impedimento para brindarle a su hija el amor, cuidados y atenciones que requiere para su desarrollo integral, y por considerar quien aquí juzga que la Adopción solicitada va en contra del Interés Superior de la niña de autos y con la misma se estaría vulnerando el derecho a ser criado en su criado en su familia de origen, así como el derecho de conocer a su padre o madre y a ser criado por ellos, derechos estos fundamentales establecidos en los artículos 8, 25 y 26 de la LOPNNA, igualmente amparados por la CRBV, en sus artículos 75 y 78 por las consideraciones expuestas este tribunal acuerda no otorgar la ADOPTABILIDAD, de la niña, se ordena oficiar a la oficina de adopción de este estado remitiendo copia certificada del presente auto.’ Ahora bien, como quiera que el artículo 356 de la LOPNNA, establece en su literal e) lo siguiente: La Patria Potestad se extingue en los siguientes casos: …e) Consentimiento legal para la adopción del hijo o hija, excepto cuando se trate de la adopción del hijo o hija por el otro cónyuge…En el presente caso la madre de la niña ciudadana F, acudió ante la Coordinadora de la Oficina de Adopción, adscrita al Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (IDENA) y después de haber sido asesorada de conformidad con los artículos 418 y 493-C eiusdem, de manera pura y simple manifestó estar de acuerdo y dar su consentimiento de forma voluntaria para que su hija fuera adoptada. Ahora bien, del estudio realizado minuciosamente a las actas que integran el presente asunto, se evidencia que la madre de la niña, la niña y los solicitantes de la adopción, ciudadanos K Y F, integran la familia de origen, al punto que el hábitat donde se desenvuelve la niña, es compartido por toda la familia de origen, las casas están ubicadas en la misma dirección y se comunican por el patio trasero que es común a todas las viviendas; es decir, los solicitantes son tíos maternos de la niña y los une el lazo de consanguinidad. Asimismo, de los informes se evidencia que la niña ha permanecido bajo los cuidados de sus tíos maternos desde pocos días de nacida, pero además también bajo los cuidados de su madre, tal como fue declarado por ella, en las preguntas realizadas en la audiencia de apelación, específicamente en su declaración de parte, donde manifestó que ‘no daría su hija en adopción a otra persona que no fuera su hermana’ y ‘que ella le pone cuidado a su hija’…Es necesario aclarar, que el hecho que la niña llore por su tía materna, como lo refiere, no es motivo para que la madre quien puede asumir su crianza, por cuanto no está impedida para ello, consienta la adopción; máxime, cuando la niña tiene otros cuatro hermanos que son cuidados por su madre, con los cuales es necesario que crezca junto a ellos, estrechando lazos de hermandad, compartiendo vivencias, cultivando afectos, que ayudarán en su desarrollo pleno; además coadyuvarán en la seguridad que como ser humano debe tener al crecer, afianzado por el amor que su madre le puede dar… Por ello, la madre debe asumir su compromiso materno, fundamentalmente cuando se trata del sagrado derecho a la crianza de su hija, porque es un derecho irrenunciable e inalienable, es una obligación que más que legal, es moral, que deviene de ella por haber concebido y traído la niña al mundo…Por lo expuesto, el juzgado superior, de conformidad con el artículo 20 del CPC, en concordancia con el artículo 334 de la CRBV, desaplica por control difuso de la constitucionalidad, específicamente el contenido del literal e) del artículo 356 de la LOPNNNA, para este asunto únicamente, por cuanto colige con el contenido de los artículos 75 de la CRBV, en su único y  artículo 76 en su parte in fine…confirmó el fallo apelado, pues efectivamente apreció que la niña no era adoptable, ya que su progenitora estaba completamente capacitada para atender, querer y proteger a su hija, lo cual hace a diario, y restituyó a la ciudadana F en la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre su hija, que se había extinguido por haber dado el consentimiento para que la misma fuera adoptada, puesto que el referido consentimiento fue condicionado, ya que sólo entregaría a su hija para que fuera adoptada por su hermana K….CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:…corresponde a la Sala la revisión de la desaplicación por control difuso que, del artículo 356 literal e) de la LOPNNA hizo el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial… Para la decisión, la Sala observa:El artículo 356 de la LOPNNAEsta norma establece las causas por las cuales se extingue la titularidad de la patria potestad que tienen el padre y la madre respecto de sus hijos menores de edad, que no estén emancipados…el control de la constitucionalidad está dirigido a preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional, para ello nuestro ordenamiento jurídico establece dos formas por las cuales los órganos jurisdiccionales pueden garantizar la integridad de la CRBV, a saber el control concentrado, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 334eiusdem, el cual es realizado únicamente por esta Sala Constitucional y el control difuso que establece el artículo 20 del CPC, que puede ser ejercido por cualquier juez de la Repúblicaen el caso de autos, el artículo 356 letra e) de la LOPNNA es plenamente compatible con el Texto Constitucional y con la Convención sobre los Derechos del Niño, pues no debe entenderse que el otorgamiento del consentimiento legal para la adopción de un hijo, el cual acarrea la extinción de la patria potestad de los padres respecto de sus hijos, significa per se la vulneración del derecho de los niños a ser criados en su familia de origen. ..Naturalmente, debe la Sala dejar sentado que de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse que un niño sea criado por una familia sustituta, en cualquiera de sus modalidades, colocación familiar o entidad de atención, tutela y adopción (vid. artículo 394 de la LOPNNA); pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha indicado, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para el niño es el régimen excepcional, preceptuado en la LOPNNA, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el niño, permanecer con sus padres biológicos.Una de las modalidades de familia sustituta es la adopción, la cual es una institución de protección que tiene por objeto proveer al niño, niña o adolescente de una familia adecuada de manera permanente. PARA QUE SE INICIE EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN NACIONAL DE UN NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE, CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 493-A DE LA LEY ESPECIAL, SE REQUIERE: a) una solicitud de uno o ambos progenitores para dar en adopción a su hijo, b) una solicitud del o los aspirantes a la adopción o c) un requerimiento de un juez de mediación y sustanciación a la respectiva Oficina Estadal de Adopciones, respecto de niños que se encuentra en colocación en familia sustituta o en entidad de atención y que ha sido imposible su reintegración a la familia de origen. En cuanto al primer supuesto, contenido en literal a) del artículo 493-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es necesario que el o los progenitores, según sea el caso, realicen la solicitud en la Oficina Estadal de Adopciones, ante la cual manifestaran su consentimiento para dar en adopción a su hijo, luego del asesoramiento correspondiente por el Equipo Multidisciplinario de la respectiva Oficina. Es claro que, PARA QUE SEA VÁLIDO EL CONSENTIMIENTO PARA QUE UN HIJO SEA ADOPTADO, es necesario que se otorgue conforme lo ordena el artículo 416 de la Ley especial, el cual expresaArtículo 416. Formas y condiciones de los consentimientos y opiniones. Los consentimientos y opiniones previstos en los artículos anteriores deben ser puros y simples. El consentimiento previsto en el literal b) del artículo 414 de esta Ley, se otorgará ante la correspondiente oficina de adopciones, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 493-C de esta Ley…Al respecto, la doctrina ha señalado lo siguiente: “…por otra parte, el consentimiento que deben dar los progenitores que pretenden dar en adopción a un niño es genérico, es decir, recae sobre la adopción misma y no sobre las personas que quieren tomar en adopción al menor. Ello se deriva del propio literal ‘a’ del artículo 493-A que expresa que la solicitud de dar en adopción está referida, no a una persona o pareja en particular, sino a aquella que fueren seleccionadas por la oficina estadal de adopciones”. Sobre el particular, la Dra. Haydee Barrios ha indicado lo siguiente: “…la adopción puede comenzar con la solicitud que formule un progenitor (si la filiación está determinada solo con respecto a él) o, ambos progenitores de un niño, para dalo en adopción (letra a) del artículo 493-A. La norma NO PERMITE QUE EL O LOS PROGENITORES ESCOJAN LA PERSONA O PERSONAS A QUIENES DESEAN DAR EN ADOPCIÓN AL NIÑO O ADOLESCENTE, YA QUE ESO SERÍA PROPICIAR LAS LLAMADAS ENTREGAS DIRECTAS, QUE TANTO HAN CONTRIBUIDO CON EL TRÁFICO DE PERSONAS MENORES DE EDAD. Por lo tanto, los niños cuyos progenitor o progenitores desean darlo en adopción, sólo podrán ser adoptados por una persona o pareja previamente seleccionada por la correspondiente ofician de adopciones…”. En el caso bajo examen, el Juzgado Superior verificó que en el procedimiento de adopción iniciado por los ciudadanos K y F, se encontraba viciado desde su inicio, ya que la manifestación del consentimiento legal para la adopción expresado por la ciudadana F, era condicionado, pues sólo otorgaría el mismo para que su hija fuera adoptada por su hermana y su cónyuge. Del mismo modo, la ciudadana K manifestó que no estaría de acuerdo en adoptar a otro niño que no fuera su sobrina. De lo anterior se colige que, el consentimiento manifestado por la ciudadana F, no fue otorgado válidamente, de acuerdo con las disposiciones que regulan el procedimiento de adopción en nuestro ordenamiento jurídico. De allí que, el efecto que establece el artículo 356 letra e) de la LOPNNA, producto del otorgamiento del consentimiento para que el hijo sea adoptado, es decir, la extinción de la patria potestad, no se produjo en el caso de autos, ya que el referido consentimiento fue expresado de manera condicionada para que unas personas determinadas adoptaran a la niña, y no conforme a lo que establece la norma, es decir de manera pura y simple.Con fundamento en las normas constitucionales y legales previamente citadas y aplicables al caso, para esta Sala no resulta acertada la apreciación de la Juez del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial…debió realizar una aplicación directa e inmediata de la Constitución, al analizar las actas que cursaban en el expediente y valorar las opiniones emitidas durante la celebración de la audiencia de apelación…desaplicó erradamente el artículo 356 de la LOPNNA, por cuanto estimó que era necesario restituir a la madre en la titularidad y en el ejercicio de la patria potestad y a la niña mantenerla con su familia de origen nuclear. Sin embargo, considera la Sala que no era necesario tal desaplicación de la norma, para garantizarle a la niña el ejercicio de sus derechos constitucionales, pues una vez que el Juzgado de la causa y el de Alzada verificaron que el consentimiento de la progenitora fue otorgado de manera condicionada, era incuestionable, que no se habían producido los efectos que establece el artículo 356 letra e) eiusdem, es decir no se extinguió la patria potestad respecto de la ciudadana F sobre su hija...”. Es conveniente aclarar que NO hemos tratado en este artículo la adopción de mayores de edad, ni la adopción del hijo del cónyuge, que estudiaremos en futuro artículos y cuyo tratamiento legal es diferente. Pues en el caso del hijo del cónyuge, el consentimiento del progenitor biológico, no extingue la patria potestad y en el cao de mayores de edad, los adoptables deben prestar su consentimiento en forma auténtica.
Dra. Ana Santander.


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