DERECHO

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3 de junio de 2016

VIENTRE EN ALQUILER EN VENEZUELA/ PROCREACIÓN SIN RELACIÓN SEXUAL/CO-MATERNIDAD/VERDADERA MADRE, LA BIOLOGICA O LA ALQUILADA:


Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de enero del año dos mil trece (2013).
MOTIVO DE LA DEMANDA: Inquisición De Maternidad. La Juez del Tribunal…de Juicio de Protección, dictó sentencia, que resumimos de nuestro modo acostumbrado: “…Demanda incoada…por L…por Inquisición de Maternidad y en consecuencia la Impugnación de la Partida de Nacimiento No. …contra la ciudadana N…supuesta madre de la menor según la partida de nacimiento lleva por nombre C…, por considerarse ser los legítimos padres de la niña antes mencionada por ser ellos los auténticos y únicos padres biológicos…señalaron que la accionante, padece una infertilidad primaria con más de 5 años de evolución…Después de innumerables tratamientos médicos clínicos…sin resultados positivos, para poder estimular la fertilidad…manifiesta que aun así ella fue sometida a 4 procedimientos de fertilidad complejos sin obtener resultados…los especialistas le sugirieron buscar las alternativas…del procedimiento medico científico útero subrrogado (madre cuna) en otra persona (en este caso de un familiar) a los fines de poder ser padresN, la cual le ofreció voluntariamente a ser el "útero subrogado" a su persona…se inició todo el procedimiento que conllevó desde la estimulación ovárica a la accionante, la fertilización en el laboratorio del óvulo de la mencionada con el esperma de su cónyuge A y una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a la ciudadana N, y en consecuencia a los 14 días de ello la prueba de embarazo dio positiva y se llevó adelante el control del embrazo de N…dicha gestación transcurrió sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto el nacimiento el…de la niña…desde el momento siguiente al parto, a través de un procedimiento quirúrgico de cesárea, la niña fue recibida y atendida por madre biológica hasta la presente fecha, es decir, la ciudadana N, tal como había aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos subrogó su útero a los fines de que en este caso, padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biológicos, por lo que accedió a entregar voluntariamente a la niña y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja, que son en este caso la de sus cuñados; destacaron, que desde el nacimiento de la infante, han estado siempre en compañía y atención de ellos que son sus padre biológicos, quienes han ejercicio por la vía de los hechos, todos los deberes y derechos que devienen de la patria potestad; reconocen como cierto que es su hija, le dan tal tratamiento y es reconocida como hija de ellos por familiares, amigos y todas las personas que de forma directa o indirecta conocen al matrimonio…también que la ciudadana N…ha consentido y aceptado que los accionantes son los únicos y verdaderos padres de la niña que aun teniendo por nombre C…que la experticia técnica Heredo-Biológica, como la prueba fundamental y única de la filiación materna y paterna, en consecuencia la legalidad y legitimidad que tiene la madre de fundamentar su acción de inquisición de maternidad a favor de su hija ya que con la prueba heredo-biológica que se ha indicado demuestra que los accionantes son los verdaderos padres de la niña; por último solicitaron sea declarado con Lugar la presente demanda de Inquisición de maternidad contra la ciudadana N…solicita sea igualmente declarada la impugnación de la partida de nacimiento. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: N…reconoció como cierto que se ofreció voluntariamente a ser el ''útero subrogado" de la ciudadana L…debido del deseo que los accionantes tenían de procrear un hijo…DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA DE AUTOS: Se deja constancia que la niña…actualmente de 01 año de edad, fue observada…evidenciándose buen estado de salud, y vestida acorde a su edad, clima y sexo, y así se declara. PUNTO PREVIO:…recurrir a un vientre en alquiler es ilegal en muchos países…por tal razón cientos de parejas cada año acuden a Estados Unidos a cumplir su deseo de ser padres, donde rentar un útero es totalmente legal….Así las cosas, en el derecho comparado se ha establecido que a nivel internacional existen tres enfoques jurídicos a la hora de considerar la legalidad o no de los vientres de alquiler: - Ilegales: España, Francia, Portugal, China, Japón e Italia. - Legales: (siempre que el contrato sea altruista): Canadá, México, Brasil, Bélgica, Reino Unidos Gracia, Australia, Holanda. - Legales: (con o sin precio): Israel, Irán, Rumanía, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudáfrica e India. Precisamente la India se está convirtiendo en los últimos años en el “vientre del planeta”. Allí acuden cada vez más parejas infértiles para encontrar una mujer que les dé un hijo. Ocurre lo mismo en Ucrania, se están convirtiendo en principales focos de alquiler debido a que los precios bajan considerablemente con respecto a los de Estados Unidos. (30 mil dólares Ucrania y 11 mil en la India). TRATAMIENTO LEGAL DE LA INGENIERIA GENETICA:la realidad es que hoy en día hay una creciente necesidad de gestación subrogada y con los estándares de la vida moderna y las dificultades que cada vez enfrentan más parejas para concebir, es probable que esta demanda continúe aumentando. En este sentido, las leyes de muchos países deben comenzar a reflejar y regular esta demanda, con base en los principios de la bioética y el derecho siempre y cuando no se contraponga a los intereses de la humanidad y en particular al interés superior del niño, y así se establece. SENTENCIA:…Ahora bien, narrados como han sido, casos emblemáticos en la materia que nos ocupa, debemos retomar la situación que se analiza destacando que, la técnica del vientre en alquiler o vientre sub-rogado, no constituye un fenómeno emergente o de los tiempos modernos, la historia de los vientres de alquiler se remonta a miles de años atrás, teniendo la primera referencia en la Biblia, en el Antiguo Testamento….Si bien la determinación de la maternidad es fácil dilucidar, para determinar la paternidad se recurren a diferentes presunciones y al reconocimiento y posesión de estado como títulos principales para determinar la filiación. Las mencionadas técnicas de fecundación asistida han introducido cambios sustanciales que inciden directamente sobre la regulación de la filiación. Esta nueva realidad a la que venimos aludiendo, parte de un presupuesto inicial completamente diferente: ahora es posible la procreación sin la relación sexual. Esta situación se complica aún más con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (femeninos o masculinos) o el útero en el que se desarrolle la gestación sean o no de uno de los miembros de la pareja; exista o no consentimiento del cónyuge. Esta situación o relación nueva requiere innegablemente un tratamiento en congruencia con ello: o bien elaborar una nueva categoría jurídica con terminología idónea y un régimen jurídico apropiado, con soluciones también nuevas; o buscar adecuarlas a los viejos esquemas y dentro de estos definir por una parte, quienes son el padre y la madre nacidos por fecundación artificial y de otro lado, determinar qué tipo de relación jurídica puede haber entre el ser nacido por este procedimiento y la persona que proporcionó el gameto femenino o masculino. Partiendo de esta situación fáctica, debemos empezar por preguntarnos quién es el padre-madre formal y social del ser nacido por inseminación artificial o fecundación in vitro con intervención de donante y también que papel desempeña este último en cuanto transmisor de la herencia genética. Otro problema fundamental es determinar si el nacido por medio de ésas técnicas, puede ejercitar acciones de reclamación frente al varón o/y mujer cuyos gametos fueron elemento genético y causal de su vida y ser. Como ya hemos reiterado a lo largo de este fallo, el deseo de tener un hijo forma pare de la condición humana, deseo que a veces se vea frustrado por causas orgánicas. La medicina intentó permanentemente remediar esta dolencia surgiendo así los diferentes métodos de inseminación. Así, realizaron en el laboratorio aquello que no se lograba por los medios naturales, es decir, procreación sin sexo…Esta nueva realidad, es decir, la posibilidad de engendrar sin necesidad de relación sexual alguna se complica con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (masculino o femenino) o el útero en el que se desarrolle la gestación sea de uno de los miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un tercero lo que trae consigo innumerables conflictos en el derecho. LA FAMILIA CONSTITUIDA BAJO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA: En Venezuela en un primer instante las técnicas de reproducción asistida están limitadas a parejas en los que el hombre o la mujer tienen problemas de reproducción y por consiguiente la pareja es incapaz de procrear, sin embargo teniendo en cuenta que la maternidad es un instinto propio de la mujer aunque la falta de una legislación especial que regule detenidamente estos aspectos, permite el acceso a esas técnicas a mujeres sin parejas, siempre que cumplen con los requisitos de moralidad y solvencia económica, que garanticen un ámbito favorable al recién nacido en forma similar a lo establecido para la adopción por una sola persona dado que adoptar se torna altamente complicado….Ahora bien, otra problemática…en lo atinente a la filiación…se plantean múltiples opciones derivadas de la reproducción asistida. Siendo conocida la distinción entre inseminación "homologa" si el semen proviene de la pareja, de la inseminación "heteróloga" en la que el semen es de un tercero. Ciertamente, la primera no ofrece mayores conflictos jurídicos porque la ciencia auxilia a la pareja, pero existe correspondencia entre la filiación legal y la biológica desde el punto de vista de la paternidad. En efecto, los mayores problemas que para el Derecho plantea la fertilización artificial tienen lugar cuando desde el punto de vista de la filiación paterna o materna, no existe correspondencia entre lo genético y lo jurídico. Era de esperarse que los avances científicos tuvieren su costo en la relación jurídica filiatoria con importantes repercusiones a nivel social y emocional. La paternidad podría quedar sustancialmente afectada con los donantes "anónimos" que de admitirse a todo evento no podrán ser anónimos para el caso que el hijo quiera ver satisfecho su derecho a conocer su identidad genética. En fin, muchos serán los posibles conflictos derivados de las diversas modalidades de fecundación artificial. Al efecto, EL TSJ EN SALA CONSTITUCIONAL REFIERE LAS MODALIDADES DE FECUNDACIÓN ASISTIDA O ARTIFICIAL: a) Inseminación artificial homologa: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno, b) Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero, c) Fecundación "in vitro" homologa: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al útero (con semen de persona conocida), d) Fecundación "in vitró" con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero, e) Fecundación "in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.  Este último supuesto con relación a la mujer es el que propiamente nos coloca en el complejo caso que comentaremos de seguidas, a saber, el vientre sustituto o gestación subrogada. La figura ha sido denominada "maternidad por sustitución" o "maternidad subrogada, gestación de substitución o alquiler de útero" que tiene lugar cuando una mujer gesta un hijo por encargo, con la promesa de entregarlo a otra mujer que generalmente aporta su óvulo. Si bien destaca la expresión madre o maternidad subrogada, cabe aludir más propiamente a "gestación subrogada", dada la carga de originalidad y objetividad que supone el matiz de gestación. Se indica que la maternidad subrogada admite varias modalidades inclusive con participación de tres mujeres: una que aporta el óvulo, otra la gestión y otra que criará al niño. La citada sentencia 1456 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal contiene una breve referencia en este sentido. Algunos reseñan que la maternidad subrogada tiene lugar no solamente cuando la madre sustituía proporciona su útero sino también cuando proporciona el óvulo, distinguiendo la primera como "subrogación parcial" y la segunda como "subrogación total" pero lo cierto es que en el último caso no existirá divergencia entre la madre biológica y la que dio a luz, por tal excluiremos tal supuesto del análisis que haremos de seguidas. El caso de la mujer que además de gestar al hijo aporta su carga genética y luego lo entrega a otra, escapa al examen que haremos en las siguientes líneas pues en tal caso no existe una madre genética y otra que da a luz sino una madre que deberá acudir a las figuras legales como la adopción, la colocación, etc. No se trata del supuesto de "doble maternidad" producto de la reproducción asistida que analizaremos a continuación. De allí que utilizaremos generalmente en lo sucesivo la expresión "gestación subrogada" o "vientre subrogado". Al efecto, aclara acertadamente Bernad Mainar que, visto que la figura en estudio suele acontecer generalmente por dinero, el denominado "vientre en alquiler" es una variante de la fecundación in vitro en que la mujer a la que se le inserta, el embrión no es la que ha producido el óvulo, sino una que acepta gestar y parir, entregando el hijo en su caso a la mujer o al hombre que han aportado el material genético. Se alude también a "mujer termo", vientres mercenarios" o "madre incubadora", entre otros. Así pues, la "gestación" subrogada tiene lugar generalmente cuando una mujer da su óvulo para que le sea implantado a otra que gestará y dará a luz el ser. Lo que pretende trasladarse a otra mujer distinta a la que aporta su carga genética a través de su óvulo es el proceso de gestación que obviamente incluye el parto. Es decir, una mujer será la madre genética porque concede el óvulo y otra distinta gestará al concebido dándole a luz...En primer término, cabe referir que el artículo 204 del CC contiene una referencia circunstancial a la reproducción asistida a propósito del desconocimiento de la paternidad matrimonial: "El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente. El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido". Norma que permite concluir a la doctrina que la figura de la fertilización artificial o reproducción asistida no está prohibida por nuestro legislador, no obstante la carencia de desarrollo legislativo. Gran parte de las legislaciones, incluyendo la venezolana, no regula el empleo de la biotecnología. En el Derecho venezolano no existe una expresa solución legal a los temas asociados a la reproducción asistida o una ley especial sobre la materia. Sin embargo, también se aprecia una breve referencia en la Ley sobre Donación y Trasplantes de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Esta última norma consagra la obligación del Estado de suministrar tales técnicas, dada la incidencia de la infertilidad…Con base en el artículo 76 de la Carta fundamental se sostenía con anterioridad a la LPFMP el derecho de toda pareja de acceder a las técnicas de fertilización artificial, que dicha ley especial consagró en su artículo 20. Por otra parte, la referida norma constitucional consagra la protección a la maternidad a partir de la concepción, lo que incluiría la situación de la madre gestadora, pero de seguidas alude a un proceso más importante, a saber, el deber compartido de ambos progenitores de formar a su hijo. El hijo tiene derecho a progenitores que velen por su formación. Pero, nuevamente, la pregunta que surge es si esa protección derivará de la madre gestante o de la madre genética. Ello no puede ser respondido sino al margen de otras normas que proyecten al hijo como sujeto sustancial afectado por el conflicto filiatorio y velen por su mejor opción a tono con las normas constitucionales. De allí que aunque se aluda a un "derecho a la procreación" con base en la citada norma constitucional, cabría recordar que éste jamás podría estar por encima del interés superior del niño que siempre prima en caso de conflicto…ANTE LA CARENCIA DE NORMA EXPRESA QUE RESUELVA EL SUPUESTO DE LA GESTACIÓN SUBROGADA, ESTO ES, QUE UNA MUJER DÉ A LUZ UN HIJO DERIVADO DEL ÓVULO DE OTRA MUJER, CABE PREGUNTARSE SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD A LA LUZ DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO VENEZOLANO. Esto es: ¿Quién será la madre legal: la que aporta el óvulo o la que lo gesta y le da luz? No sin antes decir, que la respuesta no definitiva dependerá de la línea de interpretación que optemos por seguir… Veamos, pues, los distintos aspectos que pudieran argumentarse para sostener el elemento definitorio de LA MATERNIDAD ANTE UN SUPUESTO DE MATERNIDAD SUBROGADA: 3.1. POR EL HECHO DEL NACIMIENTO Dispone el artículo 197 CC: "La filiación de los hijos legítimos se prueba por la partida de nacimiento, y en su defecto, por la posesión constante del estado de hijo legítimo"…no resuelve el problema de la denominada madre uterina o sustituía. Sin embargo, López Herrera señala que legalmente, la madre sustituta es la madre de la criatura que nazca, pues ella da a luz del 197. Y agrega el autor que por aplicación de dicha norma "no existe filiación legal entre el niño que haya nacido y la mujer que haya suministrado el óvulo para su fertilización in vitro (a pesar de que ella es, en realidad, la madre biológica)…Ahora bien, sin embargo, antes de cualquier discusión judicial relativa a la maternidad genética, ciertamente la mujer que da luz estará amparada por una suerte de presunción que aunque desvirtuable, viene dada por el hecho cierto del nacimiento. Ello se deriva, inclusive, de los respectivos instrumentos de identidad, pues la prueba del hecho del nacimiento es la respectiva acta de nacimiento (Ley Orgánica de Registro Civil art. 93) que precisa a su vez la "identificación del certificado médico de nacimiento". La necesidad de la constancia médica nacimiento está expresamente consagrada en la ley (LORC, art. 92) o declaración en caso de nacimiento extrahospitalario. La LORC, en su artículo 77, refiere que "Las actas del Registro Civil tendrán los efectos que la ley le confiere al documento público o auténtico". ..Así, con base en las citadas normas de rango legal en un primer momento, quien tiene a su favor la identificación filiatoria del hijo como suyo con base en el hecho del parto o nacimiento es la mujer que da a luz, inclusive con apoyo de la constancia médica y respectiva partida de nacimiento…Cabe preguntarse si ¿la inscripción a favor de mujer distinta a la que dio a luz —no obstante tratarse de madre genética— configuraría el delito de suposición de parto?. Esta tiene lugar cuando se aparenta que ocurrió un parto que nunca tuvo lugar…El citado artículo 197 del CC bien podría quedar opacado no solo en razón de su obvia antigüedad que lo deja fuera del contexto científico actual, sino que por el carácter superior del artículo 56 de la Carta Magna que establece la verdad de la filiación. Norma de rango supra legal que le da primacía, a la realidad filiatoria, esto es, al vínculo genético. En efecto, la partida de nacimiento requerida por ley ciertamente será impugnable por no corresponder con la realidad filiatoria genética…Con base en ello, ante un conflicto de doble maternidad consecuencia del vientre subrogado, ante la respectiva impugnación de la filiación derivada del parto, bien puede el juzgador decidir la maternidad en forma definitiva con base en la filiación, que es un vínculo de sangre y genético, el cual ciertamente transciende el simple hecho del parto o nacimiento referido en la normas legales indicadas up supra.Y así por ejemplo, refiere Figueroa Yáñez que en la legislación chilena se entiende por "padre" o "madre" a aquellos que aportaron los respectivos gametos que permitieron la concepción del hijo, pues la filiación se asienta en un hecho biológico, en el origen de los gametos que determinarán la "sangre" del nuevo ser…La citada sentencia de la Sala Constitucional… se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN). Así pues, debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genomaUNA APLICACIÓN AISLADA DEL ARTÍCULO 197 DEL CC QUE EN CASO DE VIENTRE SUBROGADO DERIVE LA MATERNIDAD ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE DEL HECHO DEL PARTO SE PRESENTA ACTUALMENTE COMO INCONSTITUCIONAL. Porque la filiación en su contexto biológico o genético como parte de la identidad del individuo (y el derecho de éste a ser criado por tales progenitores) trasciende al hecho aislado del parto…En cuanto a la validez del contrato de maternidad subrogada, reseña Várela Cáceres que el artículo 414, literal b de la LOPNNA establece como principio de orden público que la madre sólo puede consentir válidamente en la adopción del niño nacido. Por lo que, mutatis mutandi, en la materia de alquiler de vientre rige dicho principio que resultaría violado si se pretende alterar la filiación durante la concepción, sin que medie procedimiento adopcional, lindando para el autor el asunto en la práctica en una suerte de "tráfico de seres humanos". No ha faltado, sin embargo, quien proponga una futura regulación de los posibles contratos sobre la materia. La pregunta es sencilla desde el punto de vista del orden público y los derechos indisponibles asociados a la dignidad humana: ¿se puede pactar respecto al producto de la gestación? ¿Está dado a las personas acudir a una técnica científica que amén de cosificar al hijo le propiciará un problema jurídico de filiación, custodia y desarrollo? Se afirma con razón que "la capacidad de gestar es intransferible, no puede ser objeto de transacciones y además la madre gestante, no sólo cede el útero y en ocasiones el óvulo, sino que irremisiblemente se cede toda ella quedando implicada la totalidad de su ser y de su personalidad". ..Ahora bien…mientras el debate sobre la comatemidad es resuelto por el órgano jurisdiccional, bien podrían tener aplicación cierto tipo de acuerdos en aquellas materias expresamente previstas en la ley (artículo 518 LOPNNA), como sería el supuesto de un régimen de convivencia familiar o de obligación de manutención, admitida la existencia de un conflicto de comaternidad. Así por ejemplo, ante la obvia existencia de dos madres (una que dio a luz y otra genética) podría considerarse un régimen de convivencia familiar (antiguo derecho de visitas)…De allí que ANTE LA NECESIDAD DE ENFRENTAR UN PROBLEMA PARA EL CUAL LAS NORMAS JURÍDICAS SON INSUFICIENTES, DEBE ADMITIRSE LA EXCEPCIONAL Y COMPLICADA REALIDAD DE HIJOS CON MÁS DE UN PROGENITOR O PROGENITORA PRODUCTO DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA…Por lo que cabría concientizar que la mujer que concede su óvulo para que otra dé a luz un hijo que genéticamente es de la primera y por efecto del nacimiento de la segunda, corre el riesgo de encontrarse ante la posible discusión de una doble maternidad, y así lo advierten expresamente algunos Centros de Salud. El hijo genético que tanto se anhelaba podría quedar con quien simplemente lo gestó. Situación que no está en la actualidad pacíficamente resuelta por nuestro Derecho por lo que la inseguridad o discusión sobre el status de tal hijo será fuente probable de conflicto. Y aunque somos del criterio que la filiación genética prima sobre el hecho del parto, este último, según vimos, pareciera presentar formal preeminencia en la actualidad a falta de resolución judicial. De allí que algunos han recomendado que la gestante sea un familiar cercano a la madre genética106. Pero ello no resuelve el problema de fondo... De allí que no existan soluciones matemáticas y radicales, inclusive aunque de lege ferenda se pretendiera solucionar la problemática de la titularidad definitiva de maternidad, por ejemplo atribuyéndole la misma a la madre genética, pues siempre subsistirá el principio constitucional del interés del menor que podrá matizar cualquier solución legislativa con vanas pretensiones de solución definitiva. Así las cosas, adentrándonos en el fondo del problema, se observa que se inicia el presente procedimiento por demanda incoada por los ciudadanos Lcontra la ciudadana Nsupuesta madre de la menor según la partida de nacimiento lleva por nombre C…, por considerarse ser los legítimos padres de la niña antes mencionada por ser ellos los auténticos y únicos padres biológicos…que la experticia técnica Heredo Biológica, como la prueba fundamental y única de la filiación materna y paterna, en consecuencia la legalidad y legitimidad que tiene la madre de fundamentar su acción de inquisición de maternidad a favor de su hija…la ciudadana N… reconoció como cierto y admitió el hecho que se ofreció voluntariamente a ser el ''útero subrrogado" de la ciudadana... 
Planteado el asunto en los términos expuesto, es evidente que nos encontramos ante un hecho de maternidad sub-rogada, la cual tuvo lugar cuando la ciudadana N… (cuñada de los accionantes) presta su vientre a los fines que sus cuñados puedan lograr ser padres a través de la técnica de fecundación in vitro…
Expuesto lo anterior, conviene destacar que modernamente se admite que madre no es únicamente la que da a luz, ya que el elemento genético puede considerarse determinante en situaciones como la planteada, incluso desde el punto de vista constitucional que da prioridad a la verdad biológica de la filiación; sin embargo, según nuestro CC la mujer que da a luz es considerada la progenitora, según el artículo 197 ejusdem; esta afirmación puede ser desvirtuada con base en la verdad genética por parte de la ciudadana L, que aportó su óvulo o su carga genética; es así como al impugnarse la maternidad basada en el parto mediante una prueba científica, como es la prueba del ADN, pudo demostrar la madre genética que efectivamente la niña nacida es su hija; lo anterior nos da una idea de la delicada situación que rodea a quienes conforman una problemática de esta naturaleza; una mujer da a luz un hijo que genéticamente no es suyo; entonces, vale preguntarse, a la luz del derecho ¿ quién es la madre legal? ¿la que otorga el óvulo o la que da a luz al niño, o niña?; en este punto debemos , desde la óptica netamente taxativa el asunto estaría resuelto en el artículo 197 del CC, que dispone “la maternidad se determina por el parto”, pero ello dejaría al margen normas inclusive de rango superior como la Constitución e instrumentos internacionales; por tal razón las jurisprudencias y legislaciones mas avanzadas del mundo admiten que el principio de la maternidad cierta basada en el parto, ha quedado sujeta a los supuestos de fertilización artificial; de esta forma, “la gestación” sub-rogada se configura en el caso de autos, donde la parte actora ciudadana L.., quien dio su ovulo para que fuera implantado en el vientre de su cuñada, la ciudadana N… quien gestó y dio a luz a la niña de autos; es decir, la parte actora es la madre genética porque concedió el ovulo y la cuñada lo gestó en su vientre, dándole a luz; en consecuencia, lo procedente en derecho, para el caso que nos ocupa, es referirse a “vientre subrogado” o “gestación su-rogada”, porque la maternidad genética subsiste respecto de aquella madre que aportó el ovulo, que en el caso que nos ocupa fue la parte actora; y así se establece.Sin embargo, a todas luces podemos afirmar que ab inicio la cuñada que dio a luz tiene a su favor la presunción de maternidad determinada por el parto, el cual fue por cesarea; esta presunción se desvirtúa con base en el principio del predominio de la verdad sobre las formas, con la prueba de filiación genética (ADN), aportadas en juicio por la actora; quien aportó su ovulo (carga genética); es por ello, que al impugnarse la filiación con base a la prueba de ADN,  se obtiene una madre distinta a la que dio a luz, es decir a la hoy accionante, la ciudadana L declara…el Acta de Nacimiento…pierde su fuerza, su valor en juicio cuando se pruebe una maternidad distinta a la reflejada en el acta de nacimiento, lo cual debe decidir esta juzgadora con base en la verdad real de la filiación que es un vínculo de sangre y genético, que trasciende el hecho del parto; por tal motivo, quien decide toma en consideración el hecho que la mujer que donó el óvulo, la ciudadana L… ha demostrado fehacientemente en el presente juicio, que la niña nacida es su hija, y así se decide…De manera pues, que este tribunal es del criterio que ante la situación que se plantea “vientre sub-rogado”, a la ciudadana L…parte actora en el presente juicio le asiste el derecho de impugnar la filiación materna respecto a su cuñada la ciudadana N… y su pretensión debe ser declarada CON LUGAR, y así se establece. A la exposición anterior debemos añadir que no solamente se admite en nuestros tiempo que el principio de maternidad cierta basada en el hecho de dar a luz al niño, ha quedado disminuido en los supuestos de fertilización artificial; y es lógico que así sea, pues la problemática que deviene de la fertilización artificial y la filiación no puede resolverse con base en una norma que se remonta a tiempos muy anteriores a las técnicas de maternidad obtenidas con un supuesto distinto “al parto”, vale decir maternidad “sub-rogada” y así se declara. Otro de los elementos que ha tomado en cuanta esta juzgadora para concluir en la anterior declaratoria, es el hecho que la parte actora demostró en juicio su deseo de ser madre, lo cual se evidencia de todos los exámenes a los cuales se sometió para lograr ese objetivo; este aspecto es denominado por los doctrinarios “maternidad de deseo”, es la intención, el propósito de procrear, y criar la criatura...En conclusión, considera ésta juzgadora que EN EL PRESENTE CASO LA MATERNIDAD “SUB-ROGADA”, ES VÁLIDO, EN LA MEDIDA QUE SU OBJETIVO SEA AYUDAR AL SER HUMANO A CUMPLIR SUS EXPECTATIVAS, PUES LES BRINDA LA POSIBILIDAD DE CONCEBIR Y CRIAR UN HIJO GENÉTICAMENTE SUYO, AUNQUE HAYA SIDO GESTADO EN OTRO VIENTRE….SE HACE NECESARIO QUE EL ESTADO LEGISLE Y CONTROLE LA MATERNIDAD SUB-ROGADA PARA EVITAR QUE SE CONVIERTA EN UN NEGOCIO LUCRATIVO, Y SE EVITEN TAMBIÉN PROBLEMAS MÉDICO-LEGALES QUE SURJAN EN EL PROCESO…Declara: CON LUGAR el juicio por INQUISICIÓN DE MATERNIDAD…ANULAR, el Acta de Nacimiento…”

Dra. Ana Santander.

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