DERECHO

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1 de julio de 2016

INSEMINACION ARTIFICIAL POST MORTEN/AUTORIZACION EXPRESA DEL DE CUJUS:


DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO:…la parte accionante…: 1.- Que...el causante D, antes de morir, deja su semen con la expectativa legítima, y reiterada en documentos privados y en hechos públicos y notorios, incluso comunicacionales, y consensuada con su esposa Y de poder engendrar vida, y así intentar la concepción y gestación del hijo tan ansiado, por lo que acordaron someterse a un proceso de inseminación artificial o asistida y por ende, a la utilización de los métodos más apropiados para conservar la muestra espermática de D…a cargo del G, C.A…2.- Que, con ocasión de la negativa del G, C.A….de realizar una “inseminación artificial” con la muestra espermática de D…interpusieron una acción de amparo constitucional ante el Juzgado…de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue declarada sin lugar…3.- Que el juez que conoció del amparo, lo desestimó al señalar que:...Después del fallecimiento del padre, la carga de la prueba de las condiciones antes expuestas recae sobre el cónyuge supérstite, los propios hijos o los tutores de los mismos, por lo que no habiéndose demostrado el consentimiento para la reproducción post mortem del ciudadano D…forzosamente ha de declararse impróspera la presente acción...Se ordene al G, C.A…realizar de forma inmediata la “inseminación artificial”…Que en su defecto…proceda a la entrega de la referida muestra seminal a la ciudadana Y…ALEGATOS PARTE ACCIONADA:1.- Que...el paciente fallece en el mes de noviembre de 2004 y llena la autorización en el mes de junio de 2003, donde señala que no se utilice la prueba, es decir el paciente tuvo más de año y medio para modificar la autorización y no lo hizo; nosotros nos debemos a la autorización del paciente, ya que se crearía un caos en caso de no cumplir con la palabra de aquel, tendríamos paternidades no deseadas…2.- Que...el caso es que el fallecido quiso tener un hijo y estar con él, no que se utilizara la muestra después de muerto...3.- Que...somos pioneros en fertilización, estamos de acuerdo con la procreación siempre y cuando conste la autorización del paciente….4.-…motivo de su negativa a utilizar y a entregar la muestra, la parte accionada contestó: “Debido a la decisión del paciente en la solicitud de preservación del semen que indicó que no sea utilizada si él no estaba presente…el cónyuge…expresamente manifestó que no autorizaba a su pareja para que le entregaran la muestra de semen por él consignada…para intentar un embarazo sin que él estuviera presente o emitiera una autorización adicional”...CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:quien decide procrear tiene el derecho a hacerlo sin más limitaciones que las establecidas por la Constitución y las leyes. Y hoy en día se han procurado métodos para que quienes de manera natural no puedan hacerlo, tengan la posibilidad real y efectiva de tener descendencia, en pro de la consolidación y bienestar de la familia; hijos que tienen… derechos como el de tener un nombre, apellido, nacionalidad, conocimiento de sus progenitores, cuidado y protección, por solo mencionar algunos…REPRODUCCIÓN ASISTIDA:…no existe en Venezuela legislación al respecto (salvo la referencia que hace el artículo 204 del CC,  y, por supuesto, la que hace el artículo 127 de la Constitución, al establecer que...El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia”….La reproducción asistidatécnica de apoyo a la fertilidad en parejas infértiles...MODALIDADES DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:a)   Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno.b)  Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero.c)   Fecundación “in vitro” homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado;  con posterior transferencia al  útero, (con semen de persona conocida)..d)  Fecundación “in vitro” con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero.e)   Fecundación “in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.f)    Transferencia intratubárica de gametos en mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que  se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural.g)   Transferencia nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer  en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in Vitro”. Por lo general, se suele utilizar sin distinción los términos de inseminación artificial, fecundación in Vitro y otros, cuando en realidad se trata de distintas técnicas de reproducción asistida, a las cuales en el futuro pueden añadirse otras. Como se desprende del documento cursante al folio 73 de la pieza principal, a la ciudadana Y…se decidió someterla a fertilización  In Vitro con el semen congelado…” de su esposo. FECUNDACIÓN IN VITRO:…se trata de la fecundación del óvulo…fuera del cuerpo de la madre, el cultivo durante los primeros pasos de la división y la ulterior implantación en el útero de la donante…fecundación extracorpórea…proceso por el cual los óvulos, obtenidos por aspiración de folículos estimulados, son fertilizados con espermatozoides, fuera del cuerpo humano. Los resultantes zigotos/embriones son cultivados en condiciones controladas en una incubadora por un par de días y luego los embriones son transferidos al útero materno. Este es el procedimiento que se conoce coloquialmente como ‘bebé probeta’…el sistema de reproducción asistida planteado por el G, C.Afue la conocida como procreación artificial homóloga, es decir, la que se lleva a cabo con el semen del marido; distinta a la heteróloga, que se efectúa con semen de un donante; por lo general anónimo. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN CASO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:…fecundación in vitro homóloga no presenta problemas en la determinación de la filiación del hijo nacido por dicho método, toda vez que es utilizada por dos personas capaces y con su consentimiento, a diferencia de la heteróloga, en la cual se tiende a atribuir una paternidad distinta de la biológica, pues como ya se apuntó interviene un donante anónimo, y tendrá importancia el hecho de que la mujer esté soltera o casada; pues en este último supuesto la paternidad debe atribuírsele al marido y la filiación es matrimonial (artículo 204 del CC), pero en el caso de la soltera  el hijo tiene el carácter de extramatrimonial y, en principio nadie podrá ser legalmente su padre, salvo que lo haga por adopción…Este último supuesto trae muchas interrogantes pues podría darse el caso de intereses contrapuestos del donante en cuanto a su identidad, la cual está en anonimato en los Bancos de Donación, con el derecho constitucional que tiene todo niño de conocer a sus padres... en el caso de autos…La inseminación artificial está contemplada someramente en el artículo 204 del Código Civil, y dicha norma impide al marido desconocer al hijo, si ha autorizado la inseminación artificial de la mujer, así no sea de él el semen…Estando prevista en el artículo 204 del CC la inseminación artificial, y siendo posible que ella tenga lugar entre esposos, después de la muerte de uno de los cónyuges, y siempre que la cónyuge no contraiga matrimonio antes del alumbramiento, la filiación del nacido por esta técnica, se reconocerá conforme a lo expuesto, y así se declara. Igualmente tal filiación quedará establecida si se trata de una inseminación artificial que utiliza semen u óvulos de personas sin impedimentos para contraer matrimonio, pero entre quienes no hay vínculo matrimonial, siempre que conste la existencia del semen o los óvulos, de quienes emanan, y la manifestación de voluntad de que ese semen se utilice para fecundar por inseminación artificial homóloga o fecundación in Vitro homóloga, al óvulo de persona determinada que aceptó. REFERENCIA A LA DONACIÓN RETRIBUIDA Y A LOS CASOS DE MADRES SUBROGADAS:…no han sido objeto de regulación legal, y los aspectos que sobre las mismas hayan de resolverse, mientras no se dicten las leyes, se hará en la oportunidad que a la Sala se le planteen conflictos en concreto como el originado en autos…CAPACIDAD:En el presente caso, la actora tiene capacidad jurídica y de obrar como también la tuvo en vida su cónyuge fallecido; tan es así que ejercieron la capacidad, al contraer matrimonio…Por lo tanto, no podrían ser estimados como incapaces de realizar o hacer declaraciones de voluntad dirigidas a producir efectos jurídicos, como en este caso lo serían la solicitud de criopreservación de semen…Ahora bien, se ha presentado aquí la disyuntiva de sí la actora puede o no disponer de esa muestra seminal criopreservada (a solicitud de su esposo fallecido) a los fines de que sea descongelada para su utilización en el método de reproducción asistida que le fue sugerido por el G, C.A. que aquí ha sido señalado como agraviante. Para lo cual la Sala estima necesario referirse a la Ley sobre Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, la cual en su artículo 1 dispone que: “El transplante o la disposición de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos provenientes de seres humanos, con fines terapéuticos, de investigación y de docencia, se rige por las disposiciones de esta Ley. Se excluyen de los requisitos de esta Ley, los cabellos y las uñas. También la sangre y sus componentes, ovarios, óvulos y esperma pero en estos casos deberá siempre solicitarse la aceptación del donante y el receptor, si este último no pudiera, de los parientes previstos en el artículo 17…Así se desprende que la disposición del esperma, la cual está excluida del cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, exige la aceptación del donante y del receptor…En el caso de autos, existe una clara aceptación de la receptora quien es la actora, lo que se discute justamente es la aceptación o no del donante, ciudadano Drespecto a lo cual se pronunciará en forma definitiva esta Sala más adelante. FECUNDACIÓN NO CONSENTIDA:…hay que distinguir si se trata de un matrimonio o de quienes mantienen una relación concubinaria, de quien obtiene el semen de persona con quien tiene una relación ocasional. En los dos primeros supuestos hay filiación obligatoria, mientras que en el último hay que hacer otra distinción, quienes tienen sexo consensuado, corren el peligro de procrear, así se utilicen preservativos tanto por el hombre como por la mujer, que pueden fallar, y tal peligro sigue en pie si la mujer obtiene -en esta última situación- de alguna manera el semen del hombre. El hijo nacido de la inseminación con el semen recogido de manera artificiosa podrá reclamar la filiación que le corresponde y exigir de sus padres los derechos que le otorga el artículo 76 constitucional; al fin y al cabo él es el producto, así sea atípico, de una relación sexual. Distinta tiene que ser la situación si el semen es recogido fuera de una relación sexual personal de cualquier tipo, o los óvulos son hurtados del centro médico que los tenía, o son manipulados para que los fecunde persona distinta a la que escogió la mujer. Surge así una contradicción entre los derechos del niño que nacerá, de conocer y ser asistido por sus padres, y el de la dignidad del padre o madre timados por el ilegal uso del semen o los óvulos, cuyos derechos al desarrollo de la personalidad se ven afectados por un hijo no querido, y que por lo regular será rechazado. Violándosele a uno de los padres el derecho que le otorga el artículo 76 Constitucional, de decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que desea concebir. A juicio de esta Sala, en casos como éstosel así nacido carece de derechos alimentarios y sucesorales con respecto al progenitor, por ser producto de una manipulación indigna….CAPACIDAD PARA SUCEDER:…Tanto el semen del hombre como los óvulos de las mujeres, son bienes biológicos no susceptibles de formar parte de los bienes sucesorales de las personas...Por otra parte, tanto el semen como los óvulos, pueden ser dispuestos por sus poseedores biológicos para que sean utilizados  en vida o post mortem. En ese sentido será necesario una manifestación de voluntad expresa o inequívoca según las circunstancias, que denote con claridad la autorización para que sean utilizadas en procesos de fecundación o en otro sentido, después de la muerte de quien autoriza. Así pues el testamento, en ese sentido equivale a un documento auténtico. Tal manifestación de voluntad debe constar en documentos auténticos o privados, o por una combinación de éstos con otros elementos que prueban la voluntad y sus alcances. Cuando tal manifestación expresa no existe, o no puede determinarse su alcance, a juicio de esta Sala, la utilización por parte de cualquiera de esos elementos biológicos es ilegal, a menos que se usen para salvar vidas en estado de necesidad. En consecuencia, dichos elementos deberán ser destruidos en un tiempo prudencial por su tenedor, una vez finalizada la obligación destinada a la reproducción asistida. De allí que es ilegal extraer –si fuese posible- esperma u óvulos de difuntos, que no hubiesen permisado en vida, tales operaciones; así sea el cónyuge supérstite quien ordene la extracción y subsiguiente reproducción asistida…A juicio de esta Sala, la situación de los nacidos post mortem por sistemas de reproducción asistida, fuera de los plazos de los artículos 201 y 202 del CC, sin autorización del donante sufren una disminución en sus derechos, en materia sucesoral, ya que conforme al artículo 809 del mencionado Código “son incapaces de suceder los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos”…el no concebido para la fecha de la apertura de la sucesión no hereda al padre que aportó el semen, o a la madre que consigna el óvulo. Pero, cuando la persona ha autorizado en vida la reproducción asistida, para que pueda realizarse post mortem, con persona señalada o señalable, hay una clara voluntad de que nazca alguien con la condición de hijo, a quien la Constitución y las leyes le reconocen el derecho de conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un conocer integral y jurídico, y el artículo 809 del Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que el conocer a qué tiene derecho este hijo, debe ser igual al de los otros hijos. Claro está, que las autorizaciones falsas total o parcialmente podrán ser atacadas por cualquier interesado. ..ANÁLISIS CONCRETO DEL AMPARO PROPUESTO:…No ha sido controvertido el hecho de que los ciudadanos Y y su difunto esposo D, acudieron al G, C.A…con el fin de preservar muestra seminal del referido ciudadano, quien iba a ser sometido a tratamiento químico, por padecer de “Sarcoma de Ewing metastásico a hueso”. .. Ahora bien, lo que si ha sido controvertido en el presente caso han sido dos circunstancias, a saber: 1.- La voluntad del ciudadano D…de que su muestra sea utilizada por la actora para aplicar una fertilización in Vitro 2.- El hecho de que el referido ciudadano padeció una enfermedad que podría ser hereditaria…Considera esta Sala que la entrega de la muestra seminal a una institución como la Clínica…, dedicada a la aplicación de tratamientos de fertilización asistidaeimplica la expresión directa y específica de la voluntad de D…, de que se ponga en práctica uno de los métodos de reproducción asistida, siendo la receptora del semen su esposa, como surge de las pruebas antes analizadas. Para contrarrestar esta voluntad se requerirá que una de las personas a que se refiere el artículo 1 de la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos…, o en su defecto una de las nombradas en el artículo 17, se oponga a dicha voluntad con una razón motivada en un acto que genere la certeza de que quien actuó de una forma cambió de parecer, y ese no es el caso de autos. No puede la institución médica, en este caso, el G, C.A., que tiene un compromiso previamente pautado con la actora y su cónyuge fallecido (1264 del CC),  negarse, pues existe en autos documento posterior a la solicitud de criopreservación  que revela de manera patente que el ciudadano D...manifestó la voluntad procreacional, específicamente a través del procedimiento de reproducción asistida con la muestra custodiada…para que esta manifestación de voluntad pierda validez, hace falta otra que le reste certeza respecto al deseo del fallecido, lo cual consistiría en la manifestación escrita de que su esperma fuese destruida en el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de autos, muy el por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento, dicho ciudadano contrajo matrimonio civil con la actora…Así mismo, respecto a la filiación paterna establece el artículo 204 del CC, lo siguiente:…El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente. El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del maridoEn consecuencia, se ordena completar el CICLO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en la persona de Y…” VOTO SALVADO:… absoluta claridad, que el fallecido no autorizó a su cónyuge “a retirar y utilizar la muestra por él entregada para intentar lograr un embarazo, sin requerirse su presencia ni ninguna autorización adicional de su parteesa negativa expresano se habría producido el indispensable requisito de manifestación de voluntad del donante, a tenor de la Ley de Transplantes ni, como se establece a lo largo de toda la decisión, la “voluntad procreacional” de aquél después de su muerte. Por ello, por el contrario, no hay violación alguna al derecho a la procreación de la actora, ni si quiera a una expectativa legítima de hacerlo, porque ese derecho, después de la muerte de su cónyuge, está indisolublemente ligado a la voluntad concordante de quien fue su marido con efectos post mortem, la cual no existe…”

Dra. Ana Santander.

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