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17 de noviembre de 2017

OBLIGACION DE MANUTENCION EN MONEDA (DIVISA) EXTRANJERA:





Son por demás frecuentes los casos en nuestro Despacho Jurídico de parejas/familias separadas de hecho o de derecho, en los que por uno u otro motivo, uno de los progenitores ha emigrado al exterior en compañía de todos o algunos de sus hijos. Viene entonces, el dilema de la manutención de esos hijos que deberá ser cubierta por aquel que no ejerza la Custodia, (como atributo de la Responsabilidad de Crianza), teniendo como norte que los hijos comunes generan gastos en divisas (dólares, pesos, euros, etc) y no en moneda de curso legal en nuestro país (bolívares). ¿Cómo y en qué moneda cancelar la manutención? ¿Cómo Fijarse la Obligación de Manutención o exigir su Cumplimiento?. Lo primero que queremos reiterar es que cada caso que se nos someta a estudio como Abogados, deberá pasar por un análisis particularizado, pues el derecho no es matemático, en consecuencia, todos los casos no merecen iguales soluciones. DOS PANORAMAS: 1) PROGENITOR EXTRANJERO (MADRE/PADRE OBLIGADO), TRANSEUNTE/RESIDENTE EN VENEZUELA CON HIJO VENEZOLANO RESIDIENDO EN EL EXTERIOR: -El fundamento legal base estará en derecho a petición y el derecho a la defensa, previsto en los artículos 26 y 49, ordinales 3 y 8 de la CRBV, en concordancia con los artículos 8, 80, 365, 366, 374 y 381 de la LOPNNA. -El tema de la Audiencia de Mediación, será un verdadero problema por las consecuencias que la inasistencia acarrea, dada la imposibilidad que nuestro representado (accionante), quien ejerce la responsabilidad de la custodia, pueda trasladarse a Venezuela, amén de los gastos que implica el traslado, el costo de los boletos aéreos y el lapso de tiempo fijado para la audiencia en cuestión. -Si se trata de un cumplimiento de la manutención, cabrá la posibilidad conforme al artículo 374 de la LOPNNA, de solicitar al juzgador, que ordene realizar los trámites pertinentes ante el Banco Central de Venezuela, con el objeto que se efectué una experticia complementaria del fallo, para determinar el cálculo de los intereses moratorios en que se incurrió por el atraso del pago de la Obligación de Manutención, solo que dicha experticia será calculada en moneda de curso legal de nuestro país. -De igual modo y en forma preventiva, de existir el fundamento fáctico y legal, cabrá la posibilidad de solicitar Medida Cautelar de Prohibición de Salida del País, contra el progenitor responsable. -Del Petitorio: ordenar, entre otras cosas,  al obligado a que realice oportunamente las diligencias pertinentes ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI, CENCOEX, o la que corresponda en el momento), para cumplir con el pago impuesto por concepto de la Obligación de Manutención Fijada o Incumplida, en la sentencia que obtengamos a favor de nuestro representado; a saber que consigne los documentos a los que hace referencia la providencia de Adquisición de Divisas destinadas a operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero, vigente para el momento en que se realice la solicitud. Es decir, se le ordene realizar todas las diligencias pertinentes a los fines de materializar la conversión de los bolívares  a dólares o la divisa que corresponda. Ordenar también que se honre el pago en divisas de la manutención, que comprenderá, (según lo solicitado), el pago de colegiatura, gastos médicos, actividades extracurriculares y de verano. -De tratarse de una sentencia dictada en el extranjero, por supuesto que requerirá el exequatur o pase para ser ejecutada en Venezuela,  (para hacer valer dicha sentencia en el país), en tal caso, se está aceptando que el monto de la obligación sea pagado  por el obligado en la moneda de curso legal, tal como lo dispone el artículo 369 de la LOPNNA “suma de dinero de curso legal”, siendo de ésta forma su ejecución aunque la obligación haya podido ser pactada en moneda extranjera. (Ver Sentencia de la Sala Constitucional 14/08/17.Expediente 15-1141). 2) PROGENITOR (MADRE/PADRE OBLIGADO) VENEZOLANO CON HIJO VENEZOLANO RESIDIENDO EN EL EXTERIOR: Un ejemplo: A ofrece una Manutención de X Bs., el Tribunal fija un monto provisional  de X Bs,  pero en la oportunidad para contestar la demanda, B rechaza el monto fijado provisionalmente y solicita que el monto sea fijado en mayor cantidad y en moneda extranjera, en  X Dólares Americanos, siendo su equivalente a X Bs, calculados al dólar oficial. Lo anterior porque el (la) progenitor (a) custodia, reside en el exterior, con los hijos comunes, por lo tanto las necesidades y gastos de los niños, se generan y deben ser cancelados en la moneda de la ciudad en la cual residen, por tal motivo B solicita al Tribunal que, para garantizar el efectivo derecho de Alimentación y por el Interés Superior de los menores, dicho monto sea cancelado en una cuenta corriente a nombre del progenitor custodio, en su equivalente en dólares, la cual puede suministrar de una vez, si la tiene o pedir se aperture en un Banco Internacional,  ya que de otro modo, el progenitor custodio no podrá disponer de ese dinero si se encuentra depositado en Venezuela y en bolívares. FUNDAMENTO LEGAL: La base, el postulado legal que establece que la ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. Así como el que dispone que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA: 1) Los niños se encuentran residenciados en el exterior del país, se educan, alimentan, recrean, compran calzados y alimentos, acuden al médico, tienen sus amistades, vida social en el exterior y, por lo tanto, CONSUMEN en una moneda distinta a la nacional (bolívar fuerte). 2) Las necesidades alimentarias de los niños se encuentran en el extranjero y allí deben ser satisfechas. 3) Es fundamental para los menores involucrados, recibir la manutención en la moneda de curso legal del país en el que habitan. 4) El progenitor obligado por ser  Directivo en una Empresa Transnacional, o contratar con el Estado Venezolano o contratar con potencias Extranjeras, tiene la divisa extranjera como de USO CORRIENTE y para él no representa ninguna carga, asumir las responsabilidades de Manutención  de sus hijos en moneda extranjera, 4) Mantener una cuenta en bolívares, en Venezuela y en un Tribunal venezolano, en nada contribuye a la manutención de sus hijos, todo lo contrario, lo que hace es menoscabar esos derechos, y atentar contra el Interés Superior de los menores. 5) Definitivamente, al vivir los niños en el extranjero y educarse en el extranjero y obviamente desarrollarse y criarse en el extranjero parece como obvio que reciban su manutención en moneda extranjera y en un banco extranjero. 6) El único elemento que vincula a las partes al juez de los Tribunales venezolanos, es que el progenitor obligado es venezolano y los menores son venezolanos. No entraremos en este artículo a discutir el tema del “arraigo”, pero cuya importancia es de extrema relevancia en este tema, por cuanto los niños no residen en el país, y la Custodia la ejerce de derecho el progenitor “B”, quien tiene su domicilio en el extranjero. Citaremos textualmente y en su parte pertinente, sentencia de la Sala Constitucional al señalar: “…esta Sala reitera una vez más, que en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente, pues “de la redacción del artículo 14 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que estas no sean contrarias a derecho, específicamente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en Bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato; puesto que toda divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá ser vendida al Banco Central de Venezuela” (Sentencia N° 1641 del 2 de noviembre de 2011, caso: Motores Venezolanos C.A.) (Sentencia 24/05/2012. Exp.- 12-0088. Sala Constitucional).

Dra. Ana Santander.

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